Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos

Aída Kemelmajer de Carlucci

Aída Kemelmajer de Carlucci

Tanto la sanción por el Congreso de la ley 26. 994 que aprueba el Código Civil y Comercial (CCC), como el contenido de la ley federal 26.944 que regula la responsabilidad civil del Estado y sus funcionarios son inconstitucionales por las razones que paso a exponer.

  1. Sanción del Código

Cuando se le preguntó a la Doctora Aída Kemelmajer de Carlucci sobre la sanción del nuevo Código Civil y Comercial: ¿Qué opina del trámite parlamentario? ¿Teme que prospere la objeción judicial de la oposición?

  • respondió: “No es función mía responder. Mi actuación en esto es explicar el contenido del nuevo Código. Hace tres años que recorro el país haciéndolo”( La Nacion 12/10/14)

Nosotros, en cambio, afirmamos que la ley 26.994 que lo sancionó es inconstitucional porque:

  1. El proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso no fue dictaminado por ninguna de las comisiones internas del Senado y de la Cámara de Diputados; sino por una Comisión Bicameral, que no fue creada por ley, sino por una resolución idéntica dictada por cada cámara, sin que por las mismas se hayan reformado sus respectivos reglamentos internos.
  2. Como consecuencia de ello fue mal aprobado en el plenario de ambas Cámara ya que el dictamen de la Comisión Bicameral no fue girado a las comisiones permanentes que por ello no pudieron dictaminar.
  3. Que, además, el dictamen de la Bicameral se aprobó con modificaciones en el Senado modificándole dos artículos y en una sola votación, sin hacerlo primero en general y luego en particular, como exige el reglamento de esa Sala del Congreso.
  4. Al pasar la media sanción a Diputados tampoco se lo giró a las comisiones internas ni a la Bicameral siendo sancionado nuevamente con una sola votación, sin respetar la exigencia constitucional de hacerlo primero en general y luego en particular (art. 79 CN).
  5. La sanción hubiera sido válida si hubiera habido dictamen unánime de las comisiones internas, que no lo hubo, por lo que hacía falta el voto de los dos tercios en el plenario, para habilitar el tratamiento y la votación.
  6. En ambas Cámaras solo se aprobó, en una sola votación, con mayoría simple, y no se atendió a las impugnaciones de los legisladores opositores, que por ello se retiraron del recinto al momento de votar.
  7. En Diputados lo que se voto es el Orden del día, que contenía la media sanción del Senado, sin que el mismo hubiere sido publicado con siete (7) días de anticipación, como exige el reglamento, para que los diputados hagan las observaciones que estimen convenientes.
  8. Responsabilidad por daños

Para entender la exclusión del Estado, los funcionarios y los empleados públicos de la responsabilidad civil en el nuevo código (arts. 1764, 1765 y 1766), que no fue prevista en el anteproyecto de la Comisión redactora sino que se agregó en el proyecto que Poder Ejecutivo envió al Poder Legislativo, hay que entender:

  1. Que ello está motivado en razones políticas y tiene por propósito evitar o alivianar las responsabilidades de los funcionarios, y para que ellos no sean juzgados con la misma vara que el resto de los ciudadanos. Un Estado irresponsable es más fácil de manejar que uno que lo es.
  2. Que al sancionar estas normas no se ha respetado la atribución del Congreso de dictar la legislación de fondo o de derecho común, ni el alcance de la expresión: “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales” (agregado a la Constitución en la reforma de 1860), ya que de estas definiciones se deduce las atribuciones propias del Congreso y la de las legislaturas provinciales (Art. 75 inc.12 CN). Tampoco se lo tuvo en cuenta en otras disposiciones como las referidas a la prescripción de los plazos de los tributos delegadas a las legislaciones locales (art. 2532 y 2671). B. Gorostiaga dijo en la Convención de 1853 cuando se debatió este inciso “que si se dejaba a cada provincia esta facultad (la de dictar los códigos) la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían males inconcebibles” (28/4/1853).
  3. Que invocar la autonomía del derecho administrativo (Art. 1765 del CCC), o la discutida distinción entre derecho público y derecho privado (art. 145 CCC), que carecen de raíces en la Constitución, no justifican el permitir crear estos privilegios, por leyes especiales, federales y provinciales, que, además, contrarían al principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN). Tampoco se entiende el por qué la ley declara que el Código Civil es inaplicable “de manera directa ni subsidiaria” (art. 1° de la Ley 26.944)
  4. Que si el nuevo Código no ha sido bien sancionado, por lo ya expresado, la ley federal 26.944, dictada poco antes, –que regula “la responsabilidad del Estado por daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas (art. 1°) – es también inconstitucional por contrariar la Ley Fundamental (Art. 16, 24 y 75 inc. 12). De ninguna de sus cláusulas se desprende que la legislación por responsabilidad del Estado provincial o municipal por daños haya sido no delegada o reservada por las provincias (art. 121 CN) y sustraída de los principios establecidos por la Constitución en el reparto de competencias nacional y provincial (art. 5 CN), como se ha pretendido alegar para fundar este régimen especial para el Estado y sus funcionarios.
  5. Este artículo 1° ha sido criticado, también, por limitar la responsabilidad a las personas, humanas y jurídicas, y no haber incluido a los sujetos del derecho (art. 46 CC), y por no haber mencionado a los daños causados por las personas que están bajo su dependencia, de las cosas de que se sirve y están a su cuidado y de los animales que tengan (arts. 1113 y 1129 CC).
  6. En el artículo 2° de la ley define los daños que no son reparables por el Estado, sin hacer referencia a los causados por hechos involuntarios que produzcan daños a personas y bienes, que serían indemnizables cuando hubiere habido un enriquecimiento del autor del hecho (art. 907 CC).
  7. El artículo 3º enumera los supuestos de “actos y omisiones ilícitos” y el los de “actividad legítima” y, en sus respectivos incisos a), limita la responsabilidad estatal al “Daño cierto (… ) mensurable en dinero”, lo que deja afuera, inexplicablemente, casos como el de los daños ambientales en que la reparación consiste, por ejemplo, en terminar con la contaminación de las aguas.
  8. En el inciso d se refiere a “Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado” apartándose de la doctrina que Kemelmajer de Carlucci sintetizó al decir que: “si se detecta una falla del servicio, habrá responsabilidad ‘directa’ del comitente”, y la de la Corte Suprema al sostener que quien pone en funcionamiento un servicio ha de prestarlo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y responde por los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular. Lo que significa que incluye a la actividad lícita, aunque no haya habido la “inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”, como exige el referido inc. d. No olvidara, tampoco, lo que dice el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “ (…) Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan (…).”.
  9. En el artículo 4º, al enumerar los requisitos de la responsabilidad estatal en el inciso c dice que relación causal debe ser “directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”, lo que parecería excluir, con lo de “exclusiva” a la personalidad de la víctima del proceso causal lo que sería injusto, por ejemplo si sería un discapacitado. En cuanto al inciso d, la “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”, resulta una contradicción con el principio de no dañar que tiene raigambre constitucional. Ejemplo daños de guerra o de tributos confiscatorios.
  10. El artículo 5° establece dos límites que atentan contra el derecho de propiedad, siguiendo la doctrina de la reparación integral (arts. 14 y 17 CN) que son que “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.” Lo del lucro cesante tiene su origen en el ley de expropiaciones 21.499 (art. 10), pero la jurisprudencia de la Corte concedió el lucro cesante en las inundaciones de la provincia de Buenos Aires. También en el tercer párrafo se dispone otra inexplicable exclusión cuando dice que “Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización”, lo que se choca con fallos de la Corte Interamericana de Derecho Humanos fundados en la violación de la garantía del debido proceso.
  • El artículo 6 regla que: “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”. Esta exclusión alienta la ausencia de control sobre los concesionarios o contratistas, lo que deja inerme a las personas frente a los abusos como ocurrió en trágico caso del tren del Ferrocarril Sarmiento.
  • El artículo 7º al disponer que: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años (…)”, pero olvidó que los derivados de los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y los reclamos para extenderla en el casos de corrupción de los funcionarios.
  • El párrafo del artículo 10 al disponer que “la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador “, deroga las previsiones de los arts. 42 y 1113 del Código Civil, son igualmente contrarios a la Constitución por contrariar el principio de igualdad, lo que, además de derogar la responsabilidad indirecta o refleja, se contrapone a los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos, desde que las obligaciones que de ellos resultan son exigibles para todos los órganos y dependientes del Estado, incluyendo a sus tres poderes. [i]
  • La doctora Aída Kemelmajer de Carlucci ha expresado al respecto: “Desde hace muchos años vengo sosteniendo que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida tanto por los particulares como por el Estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del Estado o de los particulares) no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Es absurdo decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una “falta del servicio administrativo” (La Nacion 12/10/14).

Villa Carlos Paz, mayo de 2015.

[1] Gustavo Carranza Latrubesse, “Breves reflexiones sobre la (i) responsabilidad del (según la Ley 26.944)”, Comodoro Rivadavia, 17 de agosto de 2015. En las criticas de la ley he seguido lo que se expuso en este artículo.

TEXTO ORIGINAL DE LA CONSTITUCIÓN de 1853, su historia

Juan del Campillo

Juan del Campillo

I. “SE LA HEMOS DADO CUAL NOS HA DICTADO NUESTRA CONCIENCIA”.

Cuando el primero de mayo de 1853 el convencional por Córdoba, Juan del Campillo, terminó de escribir de puño y letra en el “Gran Libro” la “Constitución de la Confederación Argentina” no se imaginaba que 162 años después, dicha Carta –con algunas reformas- seguiría vigente, siendo las segunda más antigua de América, después de la de Estados Unidos (1787), y la quinta más antigua del mundo, después de esta, la de Noruega (1814), Bélgica (1831), siempre que entendamos que las reformas que se le hicieron desde de 1970 no la han transformado en una nueva constitución, y Dinamarca (1849).

La Constitución argentina fue sancionada en la sesión del día anterior, 30 de abril, en el Cabildo de Santa Fe, y escrita en un libro de contabilidad –con sus columnas, márgenes y renglones-, seguramente, en forma apresurada, ya que era necesario firmarlo el día primero de mayo, en que se conmemoraba el segundo aniversario del Pronunciamiento del Gobernador Justo José de Urquiza en contra de Juan Manuel de Rosas (1851). Del Campillo escribió, o terminó de escribir, el Texto histórico entre las doce de la noche del 30 de abril, en que concluyó la sesión que aprobó en particular los últimos artículos que van desde el 91º hasta el 107º, y las diez de la mañana del día siguiente, en que comenzó la solemne sesión del 1º de Mayo en que los veintitrés (23) convencionales constituyentes presentes, encabezados por el Presidente Facundo Zuviría, firmaron al pie del mismo, por el orden alfabético de sus respectivas provincias -como lo propuso el convencional José Benjamín Gorostiaga-, y antes que lo hiciera el secretario de la Magna Asamblea, que era hijo del Presidente de la misma (que no fue constituyente), José María Zuviría.

El orden de las firmas fue el siguiente: Facundo Zuviría, Presidente y diputado por Salta; Pedro Centeno, diputado por Catamarca; Pedro Ferré, diputado por Catamarca; Juan del Campillo, diputado por Córdoba; Santiago Derqui, diputado por Córdoba; Pedro Díaz Colodrero, diputado por Corrientes, Luciano Torrent, diputado por Corrientes; Juan María Gutiérrez, diputado por Entre Ríos; José Quintana ,diputado por Jujui; Agn. Delgado, diputado por Mendoza; Manuel Padilla; diputado por Jujuy; Martín Zapata, diputado por Mendoza, Regis Martínez, diputado por la Rioja; Salvador María del Carril, diputado por San Juan; Ruperto Godoi, diputado por San Juan; Delfín Huergo, diputado por San Luis; Juan Llerena, diputado por San Luis; Juan F. Seguí, diputado por Santa Fe; Manuel Leiva, diputado por Santa Fe; Benjamín J. Lavaysse, diputado por Santiago del Estero; José Benjamín Gorostiaga, diputado por la provincia de Santiago del Estero; Fray J. Man. Pérez, diputado por Tucumán y Salustiano Zavalía, diputado por Tucumán. En el costado del acta se indicaba que estuvieron “Ausentes” don Ruperto Pérez y “En comisión” Santiago Derqui, que sin embargo firmó al pie de la Constitución. Del Campillo estuvo “ausente con aviso” en la sesión del treinta (30) de abril –como señala el acta de la misma- probablemente porque ese día ya había comenzado a escribir el Texto definitivo.

Después de estampadas las firmas Facundo Zuviría dijo: “Acabáis de ejercer el acto más grave, más solemne, más sublime, que es dado a un hombre en su vida mortal: fallar sobre los destinos prósperos y adversos de su Patria; sellar su eterna ruina o su feliz porvenir. El cielo bendiga el de esta nuestra infortunada Patria. Acabáis también de sellar con vuestra firma, vuestra ignominia en su eterna maldición. Dios nos salve de ellas, siquiera por la pureza de nuestras intenciones.

“Los pueblos impusieron sobre nuestros débiles hombros todo el peso de una horrible situación y de un porvenir incierto y tenebroso. En su conflicto, oprimidos con desgracias sin cuento nos han mandado a darles una Carta Fundamental que cicatrice sus llagas y les ofrezca una época de paz y de orden; que los indemnice de tantos infortunios, de tantos desastres. Se la hemos dado cual nos ha dictado nuestra conciencia. Si envuelve errores, resultado de la escasez de nuestras luces, cúlpense ellos de su errada elección. Con las Carta Constitucional que acabamos de firmar, hemos llenado nuestra misión y correspondiendo a su confianza, como nos ha sido posible. Promulgarla y ordenar su cumplimiento ya no es obra nuestra. Corresponde al Director Supremo de la Nación, en sello de su gloria, en cumplimiento de los deberes que ella le ha impuesto y que él ha aceptado solemnemente. A los pueblos corresponde observarla y acatarla so pena de traicionar su misma obra; de desmentir la confianza depositada en sus representantes y contrariarse a sí mismo presentándose en ludibrio de las Naciones que los rodean.

(…) Quiero ser el primero en dar a los pueblos el ejemplo de acatamiento a su soberana voluntad expresada por el órgano de sus representantes en su mayoría, porque, señor, en mayoría está la verdad legal. Lo demás es anarquía y huya ésta para siempre del suelo argentino; y para que huya de él, preciso es que antes huya de este sagrado recinto; que huya del corazón de todos los representantes de la Nación; que no quede en él un solo sentimiento que las despierte o autorice en los pueblos.

“Para esto tenemos otra misión que llenar: difundir nuestro mismo espíritu en el seno de las provincias que nos han mandado. Ilustrarlas en el espíritu, en los motivos y objetos de la ley, que a su nombre hemos dictado. Unir la convicción a la obediencia; ved ahí nuestra misión.

El 1º de mayo de 1851; el vencedor de Caseros firmó el exterminio del terror y del despotismo. El 1º de mayo de 1853 firmamos el término de la anarquía; el principio del orden y de la ley. Quiera el cielo seamos tan felices en nuestra obra como él fue en la suya”

La solemne sesión terminó a la cinco de la tarde. El 25 de mayo fue promulgada por el Director General, General Justo José de Urquiza, en San José de Flores, y el 9 de julio fue jurada por los pueblos, oportunidad en que Fray Mamerto Esquiú, un franciscano de 27 años de edad, celebró en la Catedral de Catamarca el célebre discurso sobre la Constitución. Argentina tenían entonces apenas un millón de habitantes, en catorce provincias, y un territorio en gran parte desconocido, sin fronteras determinadas, hoy la misma Carta rige en un país, donde hay 23 provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires -que es su Capital federal-, poblado por más de 41 millones de habitantes.

II. JUAN DEL CAMPILLO: EL PENDOLISTA DE LA CONSTITUCIÓN

No se discute que el calígrafo, o sea quién escribió el texto definitivo de la Constitución, fue Juan del Campillo, a quién José María Rosa y Jorge Reinaldo Vanossi llama el pendolista de la Constitución.[1] José María Rosas dice que “(…)el códice de cantos dorados donde Campillo, con meritoria caligrafía, había transcripto en una labor de diez horas el texto votado en diez noches” [2]. De la simple comparación de la letra del Texto con la firma del diputado cordobés y su aclaración, al pie del mismo, denotan esta circunstancia.

Lucio V. Mansilla recordaba que “Fue él (Campillo) quien dio forma definitiva al trabajo común, y éste es el motivo por el cual los originales de nuestro Código fundamental están escritos de su puño y letra, con caracteres claros, redondos iguales, algo pequeños, con puntos y comas en su lugar, y la mejor caligrafía y ortografía corriente entonces.” [3]

“Estudio en Córdoba y se graduó en Buenos Aires, donde se doctoró en jurisprudencia. Fue magistrado, Presidente de la Cámara de Justicia y Catedrático de Derecho Comercial en nuestra universidad antes de partir a Santa Fe (cfr. Avilés, Gobernantes de Santa Fe, pág. 40), y luego Profesor de Derecho natural e internacional al regresar de Roma.”

Cuando se reconstruye el clima de la Convención del ´53 debemos acudir a Víctor Gálvez (Memorias de un viejo, pág. 220) y a Lucio V. Mansilla (Retratos y recuerdos, pág. 97), que describe a Juan del Campillo “ (…)de cabeza rubia, frente amplia, poeta […] que era uno de los abogados más reputado de Córdoba” ( Mayer, Alberdi y su tiempo, pág. 450), y…vinculado a la “Asociación de Mayo” […][de] noble vida virtuosa consagrada al estudio con dignidad cívica, llegaba precedido de fama que justificó en la Constituyente, en el Ministerio de Justicia de la Confederación y en la diplomacia. Autor de la Ley de Justicia Federal de la Confederación tan justamente alabada” (Historia de la Nación Argentina, Academia Argentina de la Historia, t. VIII, pág. 173), y que luego sería antecedente de la actual ley 48 (Mansilla, ob. cit.)” [4]

El proyecto de la Constitución de la Comisión de Negocios Constitucionales, que integró Del Campillo, fue presentado al plenario el 18 de abril y aprobado el día 20, luego de un debate donde el presidente Facundo Zuviría se opuso en un discurso, que presentó por escrito y se leyó en el plenario, por inoportuna, atento la secesión de Buenos Aires. Desde el día 21 al 30 de abril se debatió y aprobó en particular y como cuenta Mayer “No hubo debate sobre principios esenciales, las reformas fueron pocas y de detalle, y Campillo pasó a limpio el texto final ( pág. 455)”[5]

Este convencional nació en Córdoba en 1812, desde 1830 fue empleado de la Contaduría de la Provincia de Córdoba y desde 1850 había sido miembro de la Legislatura provincial, siendo gobernador el rosista Manuel López Quebracho.

En la primera sesión preparatoria de la Convención Constituyente, de fecha 15 de noviembre de 1852, fue designado en primer término, por el presidente accidental (de más edad), Reverendo Padre Manuel Pérez, para integrar una comisión de cinco diputados que revisaría los poderes de los convencionales. En la primera sesión ordinaria, del 20 de noviembre, fue también el primer diputado designado para integrar la comisión encargada de invitar y recibir en la puerta exterior al Delegado del Director General Urquiza, que venía a traer el mensaje del mismo para dar por instalada a la Convención. El 5 de enero de 1853 fue designado, y luego, el día 12 de enero, actuó como miembro informante, de la comisión de tres diputados que estudió el proyecto del convencional Gronda de enviar una comisión del Congreso a la provincia de Buenos Aires para mediar en el conflicto que había en la misma.

En la sesión del 19 de enero se lo designó junto al otro convencional por Córdoba, Clemente José Villada, como secretarios de la Convención, cargo que ocupó hasta la sesión del día 22 de marzo (Villada el 19 febrero fue sustituido como convencional por Santiago Derqui, y como secretario por Martín Zapata), aunque en la sesión secreta del 12 de marzo el acta fue firmada por el secretario José María Zuviría que juró en esa oportunidad para ejercer este cargo. Volvió a firmar el acta como secretario en la muy importante sesión del 20 de febrero de 1854, en la que se produjo el escrutinio de la elección del primer presidente y vicepresidente constitucional argentino, Justo José de Urquiza y Salvador María del Carril.

Intervino poco en los debates, pero integró la Comisión de Negocios Constitucionales que redactó el proyecto de Constitución, luego que la misma se amplió, el 23 de febrero, en reemplazo de su comprovinciano Santiago Derqui, y, seguramente por su larga experiencia en la administración pública de su provincia, tuvo que ver siempre con los aspectos administrativos de la Convención.. Estuvo presente en todas las sesiones preparatorias y ordinarias, públicas o secretas, del Congreso, habiendo faltado sólo a la de los días 21 y 30 de abril, la primera y la última, en que se debatió y se votó en particular el proyecto de Constitución.

Luego de concluida esta Magna Asamblea, fue Ministro de Hacienda y luego de Justicia, Cultos e Instrucción Pública del primer Presidente constitucional, Justo José de Urquiza. Más tarde sería el primer Ministro Plenipotenciario ante el Vaticano, y fallecería el 10 de mayo de 1866, mientras era Ministro del gobernador Nicasio Oroño en la provincia de Santa Fe.

III. EL SIGLO Y MEDIO DE HISTORIA

En esta larga historia sólo hubo dos reformas importantes la de 1860, cuando se incorporó la provincia de Buenos Aires, que había estado ausente en el Congreso de Santa Fe, donde se modificaron, agregaron o suprimieron 22 artículos, y la de 1994, donde se reformaron, suprimieron e incorporaron 43, o sea un tercio de su articulado, y se agregaron 17 disposiciones transitorias, alguna, como la primera, por su contenido, no lo es, ya que lo que postula es un anhelo permanente de nuestra Nación. También hubo tres reformas de sólo dos artículos, cada una, la primera en 1866 –que dejó sin efecto dos de las modificaciones introducidas en 1860-, otra en 1898, y una tercera en 1957. También hubo dos reformas frustradas, que duraron poco tiempo en su vigencia, la de 1949 –derogada por un bando militar en 1956- y la del Estatuto Fundamental –producida por un gobierno de facto el 24 de agosto de 1972-, que rigió sólo para elegir los integrantes del Poder Legislativo y Ejecutivo en las dos elecciones que tuvieron lugar en 1973.

Germán J. Bidart Campos ha dicho que “Es correcto (…) mencionar a nuestra Constitución formal como ‘constitución de 1853-1860’, y reconocerla como constitución histórica o fundacional”[6], atento que el ciclo constituyente originario quedó abierto en 1853 y se cerró cuando la provincia de Buenos Aires se incorporó a la federación por el Pacto de San José de Flores y la convención constituyente de 1860. Aunque este razonamiento sirva como explicación de porque no se cumplió con la prohibición de no reformarla hasta después de los diez años de su vigencia, como estableció el artículo 30 de la Constitución -lo que fue suprimido en 1860-, respetuosamente no lo compartimos ya que la incorporación de la Provincia de Buenos Aires se produjo como consecuencia de la batalla de Cepeda, del 23 de octubre de 1859, en la que la Confederación derrotó al ejército de Buenos Aires, y que fue ésta la verdadera razón que obligó a esta provincia rebelde a firmar dicho pacto y aceptar el Texto de 1853, con algunas modificaciones, que no cambiaron cualitativa ni cuantitativamente la esencia del mismo. La Constitución de USA, a pesar de que para conseguir su ratificación de los estados, necesitó de una importante reforma -mutación por adición- con la aprobación de las primeras diez enmiendas –conocidas con el nombre de Bill of Rights- no se la ha llamado nunca -que yo sepa- la Constitución de 1787-91.

Además el ámbito de aplicación territorial de la Ley Fundamental aprobada en 1853 no abarcaba sólo a las trece provincias que tuvieron representación en la Asamblea Constituyente que la dictó, sino que expresamente comprendía también a Buenos Aires cuando en el artículo 3º se estableció que la ciudad de Buenos Aires era la Capital de la Confederación y en el artículo 34º se estableció que la primera legislatura tendría 6 diputados para dicha Capital y 6 para la provincia de Buenos Aires. Los artículos 32º y 42º disponían que las cámaras tendrían diputados y senadores por la Capital; el 64º inciso 27º que el Congreso ejercía una legislación exclusiva en la Capital; el 78º que en las elecciones de Presidente y Vicepresidente se elegirían una junta de electores en la Capital y en cada una de las provincias; en el inciso 3º del 83º declaraba al Presidente como jefe inmediato y local de la Capital y en el inciso 22º que no podía ausentarse de la misma sin permiso del Congreso y en el artículo 91º establecía que la Corte Suprema residiría en la Capital, que era la ciudad de Buenos Aires.

La provincia de Buenos Aires se separó con el levantamiento del 11 de setiembre de 1852 de la Confederación Argentina, ratificada en el Acuerdo de San Nicolás, del 31 de mayo de aquel mismo año, y su Sala de Representantes dictó la Constitución del Estado de Buenos Aires el 11 de abril de 1854 en la que declaraba que “Buenos Aires es un Estado con libre ejercicio de su soberanía interior y exterior, mientras no lo delegue expresamente en un Gobierno Federal.” (art. 1) y que “El Estado de Buenos Aires no se reunirá al Congreso General, sino bajo la base de la forma federal y con la reserva de revisar y aceptar libremente la Constitución general que se diere” (art. 172)[7], lo que significaba reconocer que era parte de una sociedad política mayor, la Confederación, a la que aspiraba a integrarse mediante un Gobierno Federal aceptado en un Congreso General.

Pienso que hablar de la “Constitución de 1853-1860” de alguna forma desmerece la labor y los méritos de los constituyentes de 1853.

La vigencia de la Constitución se vio interrumpida varias veces. La primera, en el siglo XIX, como consecuencia de la batalla de Pavón del 17 de setiembre de 1861, por la que se produjo el retiro a Montevideo del Presidente Santiago Derqui, el 5 de noviembre y la declaración en receso de la autoridad nacional dispuesto por el Vicepresidente a cargo del Poder Ejecutivo, General Juan Esteban Pedernera, el 12 de diciembre de este año, y hasta que asumió el tercer presidente constitucional, Bartolomé Mitre, el 12 de octubre de 1862, quien, a su vez, ejerció el primer gobierno de facto, con el título de “Gobernador de Buenos Aires Encargado del Poder Ejecutivo Nacional”, en ese ínterin de 10 meses ó 304 días, en que el Gobierno nacional se mudó de Paraná a Buenos Aires. En el siglo XX los gobiernos militares, que por los golpes de estado de 1930, 1943, 1955, 1961, 1975 y 1976 reemplazaron a los constitucionales, durante 23 años, dos meses y 18 días -según la cuenta que hace el doctor Carlos María Bidegain- suprimieron el Congreso y con ello la plena vigencia de nuestra Carta fundamental, entre el 6 de setiembre de 1830 y el 10 de diciembre de 1983.

V. LAS PALABRAS Y LOS ARTÍCULOS

El Texto escrito en 1853 contiene 7195 palabras, si sumamos las 100 del preámbulo más las que contienen los 107 artículos de la Constitución, y separamos las que fueron escritas juntas -como veremos más adelante-, en cambio el actual, de 1994, en lo que es su parte normativa, tiene 11.954 palabras, si contamos las 100 del preámbulo, las dos partes que la componen -que contienen los 129 artículos, más el 14 bis- y las 17 cláusulas transitorias. Esta cuenta no incluye las palabras que corresponden a los títulos, artículos y sus respectivos números.

El Texto ordenado de 1994 conserva la redacción original de 1853 en casi un tercio de los 129 artículos que la componen. Se conservan con el mismo texto y numeración los artículos 1º, 2º, 7º, 8º, 9º,10º,11º, 13º, 17º, 21º, 24º, 25º, 27º, 28º y 29º , y con numeración distinta el 35º, 37º, 38º, 39º, 40º, 47º, 48º, 50º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, 62º, 85º, 88º, 89º, 90º, 102º y 106º. En el preámbulo y en los artículos 14º, 16º, 19º, 20º, 23º, 26º, 31º el único cambio que hay es el de la palabra “Confederación” por “Nación”, ocurre lo mismo en los artículos 32º, 45º, 46º, 49º, 63º, 66º, 71º, 72º, 76º, 87º, 92º, 93º, 94º, 95º, 99º, 100º y 107º, que hoy tienen numeración distinta. Los 63 artículos que conservan el contenido original representan casi el 59 por ciento de los 107 que tenía el Texto de 1853 y poco más que el 48 por ciento del actual. Esta apreciación cuantitativa corrobora la fijeza, que a simple vista se puede observar también desde el punto de vista cualitativo, que tuvo nuestra Ley Fundamental, a pesar del tiempo transcurrido y las reformas a la que fue sometida.

Recordemos que la Constitución norteamericana de 1787, que nos sirvió de modelo, tiene sólo 7 artículos, además del preámbulo, y 4613 palabras, sin incluir las de las 27 enmiendas, dictadas hasta ahora. Sin embargo, durante la guerra de secesión 11 Estados del sur se separaron –y formaron la “Confederación”- de los 21 del Norte –que continuaron llamándose la “Unión”-, y dictaron otra Constitución, parecida a la anterior, pero marcadamente esclavista, que rigió sólo entre 1861 y 1865, y formaron un gobierno distinto a la cabeza de una fuerza militar.

La institución que en el Texto se desarrolla con mayor extensión es al Poder Legislativo, como denomina al Congreso del Gobierno federal, ubicada antes que al Poder Ejecutivo y el Judicial, en la Sección Primera, del Título Segundo, de las Parte Segunda, en cinco capítulos, 39 artículos -sobre 107 que tiene toda la Constitución- y 2540 palabras –sobre 7195 que tenía el texto completo [10]-, lo que importa más de un tercio del mismo. La Constitución vigente actualmente, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, dedica 43 de sus 129 artículos, en siete capítulos, al Poder Legislativo, lo que representa, también, un tercio de su articulado. En igual sentido la de Estados Unidos le dedica el primero y más extenso de sus siete artículos al Poder Legislativo, o sea al Congreso, el que se compone de diez secciones y contiene 2.388 sobre 4613 palabras que tiene todo el texto aprobado en Filadelfia [11], o sea que más de la mitad del mismo está dedicado al Congreso. Trece de las veintisiete enmiendas a la Constitución -la XIIIª, XIVª, XVª, XVIª, XVIIª, XVIIIª, XIXª, XXª, XXIª, XXIVª, XXVª, XXVIª y XXVIIª- se refieren a atribuciones del Congreso.

El Texto original y auténtico de la Constitución está escrito en el “Gran Libro”, como se lo llamó en el acta de la sesión del primero de mayo de 1853, o “la encierra y la contiene el código auténtico con la firma autógrafa de todos los Diputados presentes en el Congreso, igual á la Constitución matriz, que se halla firmada y refrendada desde la foja diez hasta fojas veinte del Gran Libro de Acuerdos, Leyes y Decretos del Congreso General Constituyente(…)”, según lo que dice el acta de la sesión del 5 de mayo de 1853. Este libro estuvo guardado adentro y en posición vertical, de una antigua caja fuerte, de casi dos metros de altura, en una pequeña dependencia accesoria, dedicada a archivo, en las oficinas del Vicepresidente Primero del Senado de la Nación, junto a otros dos libros, uno que contiene las actas manuscritas de la Convención y otro que tiene transcripto, en letra cursiva, el Texto ordenado de la Constitución reformada en 1994, hasta que el libro fue colocado en el Templete ubicado en el Salón Azul del Congreso. Una copia del Texto original de la Constitución de 1853 se exhibe en el Museo Parlamentario, ubicado en calle Hipólito Yrigoyen 1708.

El “Gran Libro” fue encuadernado en cuero en el mes de mayo de 1976, durante el último gobierno militar, bajo la responsabilidad del Primer Teniente Jorge Camacho –que estaba a cargo de los Archivos Secretos y Documentación Reservada del Congreso- y las tapas anteriores, se perdieron, según los recortes de diarios de 1994 que me facilitó la actual directora del Museo Parlamentario, la profesora Estela Inés Masjoan, que el 28 de marzo de 2003, me mostró, para completar este trabajo, el Texto original, previo hacerme calzar guantes de goma, algo que no había ocurrido cuando el Secretario Parlamentario del Senado me exhibió, por primera vez, cuando era diputado de la Nación, en 1990.

Según se ha publicado antes de 1976 el “(…)libro carece de portada y que se halla encuadernado en tela, con lomo de cuero, en el que existe pegado un tejuelo: “Leyes Decretos/ y resoluciones del Congreso/ Nacional/ Constituyente/ Decretos/ y Resoluciones del Congreso / Nacional / Constituyente/ 825-57”. Además del documento tiene los siguientes caracteres externos: Original manuscrito; papel común, formato de la hoja 46 ½ x 30 ½ cm.; letra inclinada, interlínea 8 mm; conservación buena; lo indicado está intercalado; lo en bastardilla esta subrayado en el original. (N. De E. R.).”[12]

Entre 18 de mayo de 1992 al 15 de noviembre de 1993 el “Gran Libro” fue restaurado, se le hizo un “lifting” -como lo llamó la prensa de la época-, en el sexto piso del Edificio de Alsina 1825, bajo la responsabilidad de las restauradoras Alejandra Aballay y Alejandrina Guedes, y ahora tiene por título: “Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina. Constituciones Provinciales. Leyes, Decretos y Resoluciones. 1852-1857” y por contenido, según el informe técnico de las mismas, “Constitución de la Confederación Argentina. Constituciones de provincias. Leyes, Decretos y Resoluciones del Congreso General Constituyente de 1852-1854, y Congreso Legislativo General de 1854-57. Contenido en un solo tomo y su caja estuche correspondiente. Lleva adjunto un Cuadernillo Índice de la documentación contenida en el tomo.”

El tomo tiene “47,50 cm. x 33,50 x 6 cm. Cuadernillo: 26,50 cm. x 19 cm. x 0,5 cm. Caja Estuche: 50,5 cm. x 36, 5 cm. x 11,50 cm. La base del estuche sobresale un centímetro.” y, según indica el informe, tiene: “Encuadernación en cuero anilina, adjunto cuadernillo en cuerina roja. Tapas con acolchado bombé, inscripciones de los títulos y del escudo nacional en dorado. Contratapas en moirette color habano claro bordeadas con viñeta dorada. Cinco guardas blancas. Posee: Leyes, Decretos y Resoluciones en folios 1-2. Reglamento de Debate folios 3 al 9. Constitución de la Confederación Argentina del folio 10 al 19. Leyes y Decretos: Ley sobre las Capital de la Confederación, Ley de la Municipalidad y Ley de Aduana en folios del 20 al 29. Decretos del 29 al 33. Decretos, Leyes y Resoluciones Folios 45 y 46. En folio 47 está la portada de: Sanciones del 1º Congreso Federal Legislativo. A partir de la página 48 sigue paginado hasta la p. 404, llevando cinco guardas al finalizar. Señalador incorporado a la caja y otro partiendo del capitel de 18 cm. de color celeste y blanco (bandera argentina) de 2,5 cm. de ancho. Estuche de cuero anilina rojo borgoña, en la tapa inscripciones y escudo Nacional en dorado. Forro interior de moirette habano claro. Base donde la viñeta interior de la tapa se repite. Base de apoyo de moirette en habano claro con cinco regatones en metal dorado (…)”

El “Gran Libro” tiene, además, papel industrial, con rayado libro de comercio. Sin marcas de agua; una cinta celeste y blanca que cumple la función de señalador y pesa alrededor de 9 kilogramos.[13]

Al pedido de la Directora del Museo Parlamentario profesora Masjoan el 2 de mayo de 2003 la Policía Federal Argentina emitió un informe respecto del estado de la tinta con la que se había escrito el Texto comentado y del mismo es importante rescatar los siguiente:

“(…) se observó que las hojas que conforman a la carta magna, poseen diversidad en la coloración ya que se aprecian tonos que van desde el blancuzco al amarillento. Este último sería como consecuencia de los años que poseería la Constitución Nacional.”

Asimismo , se observa que la superficie de la mayoría de las hojas que componen la obra, se encuentra con aureolas y manchas de color amorronado, las cuales pueden ser producto del estado inadecuado de guarda que se le brindo, resultado de la interacción del ambiente con el documento.”

“En cuanto a las escrituras se muestran con diferencia en la intensidad de las tintas y los rasgos, producto de los implementos y tinteros utilizados, como también el factor externo del secado a través de la utilización de papel secante o de cenizas.”

Se escogió del “Gran Libro” la foja número 404 para hacer un examen de la tinta con los reactivos y “(…) se comprobó la existencia del catión férrico, lo que indicó las tintas son del tipo ´ferrogalotánicas´”. [14]

VI. UNA LECTURA A 162 AÑOS DE SU SANCIÓN

La lectura del texto de nuestra Constitución histórica, a ciento cincuenta años de su redacción y firma, merece hoy los siguientes comentarios:

1. Esta escrita íntegramente en letra cursiva pequeña, y los títulos, que no fueron subrayados, en letras más grande, en diez hojas y veinte páginas, “(…)que las encierra y contiene el Códice auténtico con la firma autógrafa de todos los Diputados presentes en el Congreso, que se halla firmada y refrendada desde fojas diez hasta fojas veinte del Gran Libro de Acuerdos, Leyes y Decretos del Congreso General Constituyente(…)”.

2. La ortografía no sigue las reglas de nuestra época, de allí que nos encontremos con palabras escritas de la siguiente manera: “estradicion”, “Buenos- ayres”, “ausilios”, “carruages”, “erijirse”, “estraordinarias”, “sumisiones”, “Vn”,”Vna”, “Gefe”,”Gefes”, “extrangeros”, “Esteriores”, “Consilios”, “escepto”, “tonelage”, “sugetaran” “enagenarlos”, “espresan”, “esclusivo”, “ausilios”, “comiciones”, entre otras.

Cualquier comentario sobre la ortografía del texto de la Constitución nos obliga a situar el hecho en su época. Debe tenerse en cuenta, por caso, que si bien la reforma ortográfica moderna se consolida en 1815, con la octava edición de la Ortografía de la Real Academia Española de la Lengua (RAE)[16], la difusión sistemática recién se alcanza a mediados del siglo XIX, con la publicación, en 1844, del Prontuario de ortografía de la lengua castellana, dispuesto por Real Orden para el uso de las escuelas públicas por la Real Academia Española con arreglo al sistema adoptado en la novena edición de su Diccionario[17]. Hasta entonces la función de la RAE había sido la de proponer normas y aconsejar usos, algunos de los cuales no tenían una clara definición. No puede dejar de mencionarse también, que para la época de la redacción de la Carta Magna estaba en vigencia en el vecino país de Chile la reforma ortográfica impulsada por Domingo Faustino Sarmiento en 1843, aprobada por Andrés Bello. Esta reforma, abandonada años más tarde, proponía una escritura más fonética y menos dependiente de criterios etimológicos, que comprendía entre otras modificaciones la supresión de la letra “h”, el reemplazo de la “b” por la “v”, de la “y” por la “i” y de la “g” por la “j”, etc. Si bien esta reforma no comprende el uso ortográfico argentino, sí muestra que los criterios ortográficos de la época estaban en definición, por lo que no es menos el mérito del escribiente al ofrecer un texto que ofrece muy pocos casos para objetar

Aclarado este aspecto, podemos decir que en el texto original de la Constitución aparecen muy pocos casos de alternancias de grafías que eran comunes en la época, con algunos errores ortográficos menores. Las palabras que aparecen escritas en una grafía diferente a la moderna son las siguientes (se consigna el número del artículo en la que aparece): “Ayres” (3°; 34°), “Dicidiendose” (44°), “Carruages” (11°), “Consilios” (83°, 9), “Elejido” (43°) [alterna con Reelegibles (44°)], “Erijirse” (13°), “Escepto” (58°; 65°), “Escepciones” (98°), “Esclusivo” (17°; 64°,27), “Espedir” (105°), “Espresado” (59°), “Esterior” (64°, 6), “Estrangeros” (20°; 25°; 27°; 64°, 25; 73°; 97°; 98°), “Estraordinariamente” (52°), “Gefe” (3°; 15°; 21°; 64°,24; 83°,1), “Lejislaturas” (29°) [alterna con Legislatura (34°; 38°)], “Lejislador” (57°), “Orijen” (68°), “Tonelage” (105º), “Sugeta” (48°) y “Vna” (84°).

Como se observa la alternancia de grafías se concentran en dos casos j/g, s/x. En ambos casos, los usos modernos que restituyen la etimología fueron fijados en 1815. El caso del prefijoex-, la grafía x con sonido [ks] viene a reemplazar el uso vulgar extendido es-, que bien se ilustra en los numerosos ejemplos [18]. El caso de la grafía j, en la misma reforma se establece el uso deg ante e,i, pero la inseguridad de su uso se ejemplifica con la palabra “gefe” que aparece en la Constitución. El Diccionario de la RAE, hasta su edición de 1832, da como correcta la ortografía con g para la palabra gefe, mientras que la edición de 1837 aparece, por primera vez, la grafía moderna con j.

Con respecto al sufijo –aje, que aparece como – age , debe tenerse en cuenta aquí la influencia del francés en estos términos, lengua en la que se escribe con g (lo misma razón explicar el caso de estrangeros). El uso de la grafía v para representar la vocal inicial u (vna) también era muy común hasta el siglo XVIII, aunque desde 1726 ya se aconsejaba el uso de la grafía vocálica. Lo propio corresponde para ayres, en donde el uso corriente seguía recurriendo a la grafía consonántica, cuando ya se prescribía la vocal i para los diptongos. La confusión s/c enconsilios es un error del escriba, justificado por la ausencia de distinción fónica entre estos grafemas, que sí se mantuvo en el uso peninsular.

Lo que no estaba consolidado para la época es el criterio de acentuación gráfica (que sólo se reconoce uniformemente para las palabras esdrújulas), por lo que no correspondería hacer ninguna observación al respecto. La escritura del texto delata la formación cultural del escribiente, dado que no se registran alternancias ortográficas para las mismas palabras –muy común encontrar en documentos notariales de la época– y los errores ortográficos que pueden señalarse son mínimos. [19]

3. Hay letras que tienen acento ortográfico o carecen del mismo en forma diferente a lo que imponen las reglas actuales, y en algunos casos se dibujó el tilde, en la letra de la sílaba tónica, con una rayita oblicua en sentido inverso al usado en nuestra escritura del castellano, lo que tampoco es admitido por las reglas actuales del mismo, como, por ejemplo, en el artículo 33º “à” y en el 105º “dictàr”.

4. El llamado “preámbulo”, con que se inicia el texto, después del título:

Constitución de la Confederación Argentina”, tiene exactamente cien palabras y la única que ha cambiado después de 1860, fue el término “Confederación” por “Nación”. En ninguna parte se usa la expresión “preámbulo” ni siquiera para titular la prosa con que se inicia dicho Documento. En el Texto ordenado de la Constitución reformada en Santa Fe Paraná, en 1994, la expresión “PREÁMBULO”, todo con mayúscula y sin acento, titula al texto inicial, según la publicación del Boletín Oficial, aunque en el Texto escrito con letra cursiva en el tercer Libro, que se encuentra en dependencias del Senado, ese título no figura. Todos los títulos del Texto ordenado de 1994 fueron escritos con mayúsculas y sin acentos ortográfico, excepción hecha de los nombres de los capítulos.

5. El artículo más extenso es el 64º, con 28 incisos, y el más breve el 2º, que tiene sólo 9 palabras, en su texto normativo, y es el único escrito en una sola línea.

6. Se encuentran subrayadas en el artículo 29º, las expresiones “facultades extraordinarias”, “la suma del poder público”, “sumisiones” y “supremacías”, seguramente para poner énfasis en un tema que tocaba la sensibilidad de la época, después de tantos años de gobierno del derrotado gobernador Juan Manuel de Rosas.

También fue subrayada las palabras “in fraganti”, en el artículo 58º, en este caso, seguramente, por tratarse de una expresión en latín, que de haber sido escrita en caracteres mecánicos o electrónicos hubiera sido hecha en bastardilla. En el artículo 69º las expresiones “si” y “no” fueron subrayadas con el mismo sentido que tiene el uso de las bastardillas actualmente.

7. Se encuentran escritos con trazos más gruesos algunas letra como las que se indican en bastardilla y negrita a continuación: “infames traidores”, en el artículo 29º; “presupuesto”, del 64º inciso 7; “días” del 67º; en el 69º: “objeciones” y “Poder”; “Poder”, en el 72º; “Inhabilitación”, en el 77º; “número”, en el 79º; “magistrados” e “inferiores”, en el 83º; y “conforme”, en el 103º, probablemente porque el copista había cargado la tinta de su pluma en esas palabras..

8. La palabra democracia, o sus derivados, estuvo ausente del Texto de 1853, aunque el concepto de gobierno del pueblo fue reemplazado por las expresión “República” (art. 20º y 23º) y sus derivados: “republicana” (Art. 1º) y “republicano” (art. 5º), como lo estuvo también en la Carta de Filadelfia, por la desconfianza que se le tenía a esta expresión en aquellas épocas. En el artículo 14 bis, aprobado en la reforma de 1957, se incorporó la expresión “democrática” y en el Texto vigente actual se usa el término “democrático” en los artículos 36, 37, 75 inciso 24 y “democráticos” en el 37 y 75 inciso 19.

También estuvo ausente del Texto de 1853, y sigue igual en el actual, la expresión fraternidad, o sus derivados, a pesar de haber integrado junto a la libertad y la igualdad el lema de la Revolución francesa.

Ambos términos, democracia y fraternidad, fueron empleados por Esteban Echeverría en las quince palabras simbólicas de su “Dogma Socialista”, que conforman el legado de la Revolución de Mayo a la generación de los constituyentes. Alberdi en su proyecto de Constitución usó el término democracia (art. 2)

9. La numeración que usa la Constitución en sus dos partes, en los títulos, secciones, capítulos, y artículos que la componen son numerales y no cardinales, excepto en los artículos 18, 65, 66, 83, 84, los que van desde el 87 al 97, desde el 101 al 105 y en el 107, que no tienen la “º” después del número.

En cambio, en el Texto ordenado de la reforma de 1994 se los mantuvo en los nueve primeros artículo como numerales, o sea con el “º” después de cada número, pero desde el 10 en adelante son cardinales, y se prescinde de la “º”, pero siguen siendo numerales las partes, títulos, secciones, capítulos y las 17 disposiciones transitorias –que se agregaron-, todas las cuales se mantuvieron en palabras y no en números, lo que marca una diferencia con los artículos que se expresan de esta manera. En el Texto ordenado publicado en el Boletín Oficial del 23 de agosto de 1994 después de cada número de los artículos que no fueron modificados se colocó los signos de puntuación “.-”, los que fueron reformados en la Convención de ese año, que están escritos en bastardilla, no tienen dicho signo de puntuación y mantienen el “.” del original. Esta diferencia no se hace en el Libro que se encuentra en el Senado, donde no hay bastardillas.

10. La palabra “Artículo” no es usada antes del número de cada una de las 107 disposiciones en que se divide la Constitución, escritas después del “preámbulo”, solamente fue usada esa expresión en los artículos 1º, 5º, 20º, 35º y 65º, en los demás se da por sobrentendida la misma.

11. Sólo dos de los 107 artículos se dividían en incisos, el 64º, que tenía 28, que se refería a las atribuciones del Congreso, y el 83º, sobre atribuciones del Presidente de la Confederación, que tenía 23. En ninguna parte del Texto se usa la expresión inciso y la numeración es en estos casos con números cardinales salvo el primero de ambos incisos que son numerales. Después del 1º inciso del artículo 64º hay un punto y raya, “.-”, y lo mismo ocurre en los incisos que van del 2 al 14, del 16 al 21, en el 23 y el 25, de dicho artículo 64º. En del artículo 83º, los incisos que van del 2 al 4 , el 7, del 10 al 15, el 17, el 19 y el 23, están seguidos por una línea, “-”.

En el Texto de 1994 hay cuatro: el 75, que equivale al 64º de 1853, pero que ahora tiene 32 incisos; el 99, que se corresponde con el 83º, que tiene 20 incisos, y se le agregaron el 100, sobre atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros, que tiene 13; y el 114, referido al Consejo dela Magistratura, que tiene 6.

12. Hay entrelineadas solamente cuatro expresiones que se salvan al pie del texto normativo, o sea después del artículo 107º, al decir: “(Entre renglones, en el artº 64 atribuc.n 11ª : la, artº 77 dela Confederación, artº 79 todos los, y artº 94, ser, valen)”. Los entrelineados están precedidos y en algunos casos después del texto de los mismos se les ha colocado el signo ”^”.

13. Recién después de haber salvado los entrelineados, se escribió lo siguiente:

Dada en la Sala / de Sesiones del Congreso Gral. Constituyente enla Ciudad de Santa Fé el día primero de Mayo del año del Señor mil ochocientos cincuenta y tres-” Esta invocación a Dios –que es la cuarta que hay en el texto de 1853 (una en el preámbulo, otra en el artículo 19º y la tercera en el 77º) y la única que lo hace usando la palabra Señor- es similar a la única que hizo la Constitución norteamericana, cuando al finalizar dicho documento expresó: “Dado en la Convención por consentimiento unánime de los estados representados, el día 17 de septiembre del año de Nuestro Señor de 1787, duodécimo de la independencia de Estados Unidos de América, y en formación de los cual firmamos la presente.”

En la expresión final del Texto de 1994 no se hizo referencia “al año del Señor”.

14. En el Texto de 1853 hay muchas abreviaturas como la de la expresión “para” escrita: p.a; “por” abreviada como: p.r; “que”, escrita: q.e; “Gobierno” escrita: Gob.º; “puede”escrita: pued.e; “acuerdo” como acuerdo ; “correspondiente” como correspondiente; “obstante” como “obstant.e ; “empleada” escrito: emplead.a ; “Ministros” como “Mntros”; “Oficiales” comoOficial.s ; “Secretarías” abreviado como Secret.as ; “Agentes” escrita: Agent.s ; “Consulares” como Consular.s; “empleados” como emplead.s, Administración escrtita: “administrac.n ;“nombramiento” como nombram.to; “Constitución” escrita: Constituc.n,; “Provincia” como Prov.a y “General” como Gral.. Es curioso señalar que en el artículo 70º que la palabra “etcétera” es sustituida por la cifra: &.ª , que equivale a etc., usual en la escritura actual. Hay palabras que en algunos partes están abreviadas, como se indicó antes, y en otros casos están escritas completas, como puede verse en el preámbulo con el término “que”.

Al analizar las características de un manuscrito, debe considerarse la práctica taquigráfica y ortográfica del escribiente, sin que algunos de los rasgos que aparecen en el texto puedan interpretarse más allá de un uso personal particular. Dentro de estas prácticas debe ubicarse la separación de palabras, que veremos en el punto siguiente, haciendo la salvedad de que la unión de preposiciones y artículos con la palabra que les sigue es un uso general de la época. Lo mismo puede decirse de las abreviaturas, que consisten en la omisión de alguna letra (mayormente la última consonante) que se reemplaza por un punto al que le sigue la vocal o la sílaba final volada.

Muchas veces las grafías más gruesas deben verificarse en el original porque puede no representar un destacado o tener un significado en especial, pudiendo en la mayoría de los casos ser producto de las condiciones de la escritura de la época (carga de la pluma, raspaduras, enmiendas, entre otras).

Adicionalmente correspondería incluir un breve comentario para dos signos interesantes: Et (&): En su diccionario de 1732 [20], la Real Academia Española la define como “Conjunción que corresponde a lo mismo que y ó e. Es anticuada y puramente latina.” Para las ediciones de 1780 y posteriores, la Academia la da como equivalente a “y”. Esta conjunción es la que se representa habitualmente se representa con el signo tironiano “&”, cuya creación es atribuida a Tirón, liberto que transcribía taquigráficamente los discursos de Cicerón. El signo busca condensar en un solo rasgo las dos letras de la conjunción copulativa latina “et” a la que representa. Este grafema es de uso común en documentos desde el siglo XI, y se sigue usando en las lenguas modernas cuya conjunción tenga más de una letra (en el caso del español, la conjunción y no requiere de abreviación, por lo que el signo se dejó de usar cuando se abandonó el uso del et).

Etcétera: Aparece en el texto como “&a”, abreviación de et + cetera. Dice el diccionario de 1732: “Aunque esta palabra y conjunción son puramente latinas, se hayan no pocas veces usadas en castellano en el mismo significado para dar más énfasis a lo que se dice, y también porque son expresivas para lo que conviene ocultar”.[21]

15. Hay palabras que se escribieron juntas, como si fueran usa sola, por ejemplo: “delas”, “dela”, “delo”, “delos”, “yla”, “ylos”, “ysi”, “ladelos”, “enel”, “ensu”, “ala” , “melo”, “VicePresidente”, en algunas partes aunque en otras usa “VicePresidente”, “apluralidad”, “desetiembre”, “ensesiones”, “desufragios”, “yson”, “deSenador”, “delSenado”, “ypodrá”, “desu”, “dedichos”, “ylasalidas”, “deseis”, “Enla”, “ylocal”, “Siverificada”, “concluyey”, “sehallen”, “desedicion”, etcétera. También hay palabras que se unieron a una abreviatura como “enq.e” (art. 11º).

16. Se escribieron con mayúscula las palabras Dios; Constitución; Confederación, Nación Argentina, Patria, Pueblo, Estado; Congreso General Constituyente; Gobierno Federal(algunas veces esta última palabra va con minúscula); Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial; Congreso, Cámaras, Diputados, y Senadores; Presidente, Vicepresidente, Ministros, Ministros Plenipotenciarios y Encargado de Negocios; Corte Suprema de Justicia, Magistrados judiciales y a las palabras: Abogado; Provincias, y el nombre de las mismas, Legislaturas y Gobernadores; Capital; Culto Católico Apostólico Romano, Sumo Pontífice de Roma, Obispos, Consilios (sic), Bulas, Breves y Rescriptos; Tesoro Nacional, Banco Nacional; Ciudad de Buenos- ayres (sic); el despacho delos Negocios de la Confederación, y los meses del año. El término Gefe en el artículo 83º inciso 1º estaba con minúscula y en el 3, 15 y 21, en este último caso en plural, estaban con mayúscula.

En el Texto de 1994 se han escrito con minúscula muchas de estas expresiones, como culto católico apostólico y romano, pueblo, diputados, senadores, presidente o vicepresidente de la Nación o República Argentina, excepto en el artículo 87 que dice “Presidente de la Nación Argentina”, abogado, provincia o provincias, ministro o ministros, gobernadores y los meses del año.

En cambio se han puesto con mayúscula en la reforma de 1994 las expresiones: códigos (en el inciso 12 del artículo 75 esta palabra está con minúscula y en el 126 con mayúscula) Civil, Comercial, Penal y de Minería (en el de 1853 estaban con minúscula) y del Trabajo y de la Seguridad Social. Suponemos que por un error material en el Boletín Oficial en que se publicó el Texto ordenado de 1994 se usó mayúscula para la palabra “Extranjeras” en el inciso 28 del artículo 75 y se usó minúscula en la palabra “todos”, que es la primera con que comienza del artículo 118, en ambos casos modificando el Texto de 1854.

17. Las dos últimas líneas del inciso 10º del artículo 83º y las palabras “ni ictàr” del 105º dan la impresión de haberse escrito con letras más chicas, como si el espacio utilizado no hubiera sido suficiente.

18. El artículo 52º decía en su última frase “Puede también ser convocadas extraordinariamente p.r el Presidente dela Confederación, o prorrogadas sus sesiones.” Sin embargo en el texto ordenado aprobado en la Convención Constituyente de 1994 se le suprimió la coma sin que hubiera dado explicación que lo justifique, y a pesar de que dicho signo de puntuación puede ser importante para interpretar el alcance de dicha disposición, ya que se ha discutido si por la misma se puede entender que las cámaras del Congreso pueden prorrogar sus sesiones, al igual que indiscutiblemente lo puede hacer y lo hace el Presidente. El Senado lo hizo con motivo de la grave crisis política en febrero de 2003, lo que luego fue convalidado por el Poder Ejecutivo.

19. La “Constitución de la Confederación Argentina”, como se dio en llamar a la naciente Sociedad política que se fundaba, y utilizar la misma expresión empleada en el proyecto de Juan Bautista Alberdi y en el Acuerdo de San Nicolás que denominaban al país con este nombre, “Confederación Argentina”, mereció que en la reforma de 1860, en la sesión del 20 de setiembre, se incorporara una nueva disposición como artículo 35º que decía “Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 República Argentina, / Confederación Arjentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobierno y territorio de las Provincias, empleándose las palabras “Nación Argentina” en la formación y sanción delas leyes. ”Con motivo de ello en las publicaciones del texto reformado que se hicieron en lo sucesivo se sustituyó en el preámbulo y en todos los artículos del mismo la expresión “Confederación” por “Nación”, sin que hubiera habido acto constituyente expreso al respecto. En la sesión del 20 de mayo de 1949 este tema fue planteado en el Senado el senador Madariaga, con el propósito de definir el título presidencial, si era “Presidente de la Confederación Argentina”, como se lo escribió y sancionó en 1853, o “Presidente de la Nación Argentina”, como se lo publicó a partir de 1860, lo que motivó que el Alto Cuerpo encomendara a su Comisión de Asuntos Constitucionales un estudio de la cuestión.

El senador Molinari, luego de que la misma fuera tratada en la Comisión, en la sesión del 8 de junio de ese año, “realizó una medulosa exposición en la que narró las alternativas del nombre del país, llegando a la conclusión que el de la Nación Argentina era el que al final se había adoptado al sellarse la unión nacional.”[22] En la Convención de 1949 se ratificó esta modificación en el texto ordenado “fidedigno” que se aprobó.[23] En igual sentido se resolvió en el Texto ordenado aprobado por la Convención Constituyente de 1994.

Sin embargo en el histórico documento de 1853 algunos artículos ya usaban la expresión “Nación Argentina” como el 1º, o se referían, como el 4º, “alos gastos de la Nación conlos fondos del Tesoro Nacional(…)de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias dela Nación(…)”, o en el 17º al referirse a los “diputados de la Nación”.

Hoy podríamos con mayor precisión técnica distinguir conceptualmente, como por ejemplo lo ha hecho Jacques Maritain, lo que significan las expresiones Sociedad política, Nación y Estado argentino.[24]

20. Si bien en el artículo 71º se dice que “El Poder Ejecutivo dela Nación será desempeñado por un ciudadano con el titulo de “Presidente dela Confederación Argentina.” En el artículo 64º inciso 18 se habla de “Admitir o desechar los motivos de dimisión delPresidente o VicePresidente dela República(…)”, con lo que el titular del Poder Ejecutivo puede ser llamado de las dos maneras, lo que se repetirá en la reforma de 1860 respecto del nombre de nuestra Sociedad política, con el artículo 35º.

21. El artículo 23º, sobre estado de sitio, al serle aplicado al ex Presidente de la Nación, Marcelo Torcuato de Alvear, cuando por orden del Presidente Agustín P. Justo fue arrestado en la isla Martín García, suscitó en 1933 una célebre discusión respecto de su alcance, ya que el Poder Ejecutivo, no atendió la opción para salir del país que hizo este, basándose en la existencia de una coma, que no estaba en el texto original de la Constitución.

Alfredo Lorenzo Palacios –que había sido uno de los defensores de Alvear-, en la sesión del Senado de fecha 28 de junio de 1938, dijo que: “En las ediciones oficiales de 1912, 1925 y 1936, autorizadas por la Cámara de Diputados, la parte final del artículo 23 dice textualmente: “su poder (el del Presidente), se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas (aquí una coma), o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefirieren salir del territorio argentino.”

El Poder Ejecutivo admitía la existencia de la coma, después de la palabra “arrestarla”, y así, con espíritu sutil, creía poder sostener que la coma distingue entre ambas facultades, de modo que la frase: “si ellas no prefirieren salir del territorio argentino”, refiere la opción sólo al caso del traslado.”

“Demostré, entonces, en mi carácter de defensor del doctor Alvear, colocándome en la hipótesis de que la coma existiera en el texto auténtico de la Constitución, sancionada por el Congreso de Santa Fe en 1853, que la interpretación dada por el Poder Ejecutivo era absurda. Pero sostuve, al mismo tiempo, que la coma no existía en el original; era una interpolación en las ediciones oficiales de la Constitución, que permitía la trampa y la triquiñuela, para dar una interpretación monstruosa del artículo 23.”

“El asunto se debatió en la prensa y ante los jueces, hasta que por último los miembros de la Excelentísima Cámara de Apelaciones, resolvieron venir al Senado, donde solemnemente se exhibieron los originales de la Constitución, comprobándose que la coma no existía.”


22. En pocos artículos hay remisión a otros como es el caso del 17º, al 4º; del 59º, al 41º; del 65º, al 40º y 51º; en los incisos 19 y 20 del artículo 83º, que en ambos casos remiten al artículo 23 (no usa en este caso el numeral) y el artículo 103º, que lo hace al 5º,

23. Hay palabras que faltaban para la necesaria fluidez que debía tener el Texto, como vemos en el artículo 64º, inciso 11, donde no se escribió la palabra “la” después de “(…) sobre falsificación de (…)”y antes de “(…)moneda corriente(…); en el Artículo 78º, se omitió –en el tercer párrafo- la expresión “en”, después de “Reunidos los electores en la Capital dela Confederación y(…)” y antes de “(…) la desus Provincias respectivas(…)” ; y la expresión “ser”, antes de Senador, que es la última palabra del Artículo 94º. Estas omisiones han sido salvadas en las ediciones que se hicieron posteriormente y en el texto ordenado actual, en los artículos que no fueron reformados.

24. En el artículo 84º se usa en cinco oportunidades el signo “=” después de los nombre de los ministerios “Del Interior”; de “Rela”; “Relaciones Exteriores”; “de Hacienda” y “de Justicia, Cultos e Instrucción Pública”.

25. Otra curiosidad del Texto es que cuando se coloca un párrafo entre comillas, las del inicio se las pone al pie y no en la parte superior de las palabras, como se hace cuando se cierra dicho encomillado, o como se acostumbra hacerlo ahora. Ejemplo de ello puede verse en los artículos 72º y 77º.

El libro con el texto original se encuentra actualmente en un Templete en el Salón Azul del Congreso de la Nación, la foto de los folios se encuentra en la Página Web:www.profesorgentile.com/

 

A 160 años de la primera sesión del Congreso

delcarril

Salvador María del Carril

Luego de que se dictara en Santa Fe la Constitución Nacional en 1853, y con motivo de la separación de Buenos Aires de la Confederación, el primer gobierno constitucional se instaló en la ciudad de Paraná, luego de federalizarse la provincia de Entre Ríos, instalándose en esa ciudad el primer presidente constitucional Justo José de Urquiza, y su vicepresidente Salvador María del Carril, el 5 de marzo de 1854.

La primera sesión de apertura del Congreso, reunido en Asamblea, tuvo lugar el día 22 de octubre de 1854, a las 11 horas, en el Templo Matriz de Paraná, luego que entre los días 17 y 21 de ese mes y año se había reunido ambas cámara en sesiones preparatorias. En las del Senado se discutió si la sesión inaugural de la Asamblea legislativa debía o no hacerse en el Iglesia de la Matriz, y en esa oportunidad el senador Facundo Zuviría dijo que “se oponía a que la instalación del Congreso se hiciere en el templo, apoyado en la atribución 11ª del Capítulo III de la Constitución, que señala la sala de Senado para aquel acto”, a ello contestó el senador Manuel Leiva con estas palabras: “(…)no veía que se faltase o que se infringiese la Constitución, verificando la instalación en el templo; por cuanto el Senado no tenía casa, puesto que no había disposición ninguna que hubiere señalado el local en que sesionaban por sala del Senado, siéndolo provisoriamente ínter se terminaba la que se construía actualmente destinada para la Cámara de Diputados, debiendo pasar el Senado a la que aquella desocupase. Que podía el Senado haber iniciado sus sesiones bajo una tienda de campaña, y que no por eso había de verificarse la instalación allí”. Finalmente pidió que esta parte de la discusión no sea consignada en el acta. Pero el secretario, el senador José Vicente Saravia, adujó que él, como senador, opinaba que se debía consignar en acta dicha discusión, y, “como secretario, no podría dejar de hacerlo, a menos que la Sala no me lo ordene por medio de una votación.” La proposición fue votada, luego, se decidió que la instalación solemne del primer Congreso debía ser en el templo por 12 votos contra 2.

A dicha sesión inaugural asistieron 14 senadores y 20 diputados, los senadores presentes fueron: por Entre Ríos, José L. Acevedo y José M. Galán; por Corrientes, Facundo Zuviría y José M. Saravia; por Santa Fe, Vicente del Castillo y Manuel Leiva; por Córdoba, Severo González; por Santiago del Estero, Hilario Carol; por San Luis, José M. Figueroa y Estanislao Rodríguez; por Mendoza, Jerónimo Espejo; por Catamarca, Pedro Ferrer; por Tucumán, Marcos Paz; por Jujuy, José B. Bárcenas, no hubo representantes de La Rioja, Salta y San Juan. La Asamblea la presidió Del Carril, vicepresidente de la Confederación –como antes de la reforma de 1860 la Constitución denominaba a la Nación- y presidente del Senado, el que fue acompañado por José Benito Graña, presidente de la Cámara de Diputados, actuando como secretarios: por el Senado Carlos María Saravia, y por Diputados Felipe Contreras. En dicha sesión estuvo presente el presidente Urquiza, y la lectura de su mensaje la hizo el ministro del interior José Benjamín Gorostiaga, quién concluyó expresando de pie: “Quedan abierta las sesiones del primer Congreso Federativo Federal”.

La primera sesión ordinaria de ambas cámaras tuvo lugar el día 24 de octubre de 1854 y la primera ley se sancionó el 8 de noviembre. Las sesiones del año 1854, fueron declaradas extraordinarias por ley de 11 de noviembre, ya que habían ocurrido en fecha posterior al período de sesiones ordinarias que establecía la Constitución – 1º de mayo al 30 de setiembre- y duraron hasta el 3 de diciembre, dictándose en ese período 21 leyes. Entre 1854 y 1861 el Congreso, con sede en Paraná, sancionó 292 leyes, y las cámaras sesionaban en forma alternada en el local de la calle Representantes, que lindaba con la casa de Gobierno y con la cual se comunicaba.

En 1858 comenzó la construcción del edificio del Senado al lado del Templo de la Matriz (hoy la Catedral) y la calle Urquiza, a escasos metros de la Cámara de Diputados y sobre la misma arteria, que en aquella cambiaba de nombre y se la denomina Pronunciamiento, la nueva sede se inauguró en 1859.

El primer debate que estremeció el recinto de ambas cámaras fue sobre el proyecto de ley del Ejecutivo sobre “derechos diferenciales”, llamado a desviar la importación del puerto de Buenos Aires hacia el de Rosario. En Diputados la votación fue dos veces empatada, por lo que su presidente, Mateo José Luque, tuvo que desempatar. Urquiza , que a pesar de interesarle la ley mantuvo durante el debate total prescindencia, al día siguiente de su sanción, invitó a comer a los diputados opositores de la misma -Guillermo Rawson, Saturnino M. Laspiur, Vicente G. Quezada y Ruperto Godoy- y en el transcurso de la comida Urquiza declaró a sus comensales “que la libertad del Congreso era su gloria más preciosa y que la mantendría como la base del Gobierno constitucional.”

Pocos recuerdan que en lo que es la actual Catedral se reunió en Asamblea, por primera vez hace 160 años, el Congreso; la institución más importante de la República, a la que la Constitución vigente le dedica 43 (un tercio) de sus 129 artículos, y que durante el siglo XX estuvo clausurado durante 23 años, 2 meses y 18 días después los 6 golpes de estado que impusieron gobiernos de facto; y que el primer debate del Senado fue si era posible hacerla en una iglesia.

Que Dios, fuente de toda razón y justicia, ilumine, a quiénes integran hoy el Congreso, para que con su proceder le devuelva el rol institucional que nunca debió resignar.

Córdoba, octubre de 2014.

Sindicalización, huelga y reforma policial

Alejandra Gils Carbó

Alejandra Gils Carbó

La sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, días después de los saqueos, revocó una decisión del Ministerio de Trabajo que rechazó inscribir al sindicato “Unión de Policías y Penitenciarios de Argentina Córdoba” (UPPAC), lo que fue un paso importante para conseguir el dictado de la ley que reglamente la sindicalización policial y de las fuerzas de seguridad y defensa, una de las asignaturas pendiente desde que se recuperó la democracia constitucional.

Este fallo les reconoce a estos trabajadores el derecho constitucional a “asociarse con fines útiles” (Art. 14), el de contar con una “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.”(Art. 14 bis); y le recuerda al Congreso que debe cumplir con el Convenio 87/1948 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre libertad sindical que dispone que: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”(Art. 9), como la que le reconoce a: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” (Art. 2) Los Convenios 98 y 154 de la OIT sobre sindicalización y negociación colectiva tienen disposiciones similares y fueron ratificados por nuestro país, aunque al hacerlo, respecto del último, se hizo la reserva, que “no será aplicable a los integrantes de sus fuerzas armadas y de seguridad…”.

La sentencia contradice lo sostenido por la Procuradora General de la Nación Alejandra Gils Carbó al dictaminar ante la Corte Suprema (5/12/12) en el recurso planteado por el “Sindicato Policial Buenos Aires” (SIPOBA) en contra de la sentencia de la Sala V de la misma Cámara del Trabajo que confirmó la resolución del Ministerio de Trabajo, que rechazó el pedido de inscripción gremial formulado por el SIPOBA.

También discrepa con la resolución del Tribunal Superior de Córdoba (14/4/12) que rechazó la queja planteada contra el rechazo del amparo que inició Adriana Rearte, empleada en situación de retiro del Servicio Penitenciario, -que en estos días pasó algunos privada de su libertad-, con el objeto que se autorice al personal del Servicio Penitenciario de Córdoba a ejercer su derecho a organizarse y formar un sindicato de empleados del Servicio Penitenciario, y a afiliarse al mismo.

La ley 20.416 del Servicio Penitenciario Nacional reza: “Queda prohibido a los agentes penitenciarios, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes y los reglamentos del Servicio Penitenciario Federal: … l) Formular peticiones, quejas, o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior…” (Art. 36).

En la Cámara de Diputados de la Nación hay varios proyectos de ley que, de distinta manera, pretenden reglamentar la sindicalización policial y de las fuerzas de seguridad. En 1990, siendo diputado, presenté uno para crear una comisión que estudiara la cuestión, algo que sería bueno hacer ahora, ya que este tipo de sindicatos merece una reglamentación especial que a diferencia de lo establecido en la actual ley de gremios (23.551); les exija, por ejemplo, que en sus peticiones, reclamos, asambleas y protestas no podrán tomar medidas de fuerza o decretar huelgas que pongan en peligro la seguridad de la población; ni usar o portar armas, ni hacerlo uniformados o empleando vehículos oficiales. Las normas vigentes en otros países pueden ayudarnos a redactar una buena ley.

Sancionar hoy una ley de estas características chocará, seguramente, con los temores que todos tenemos después de las muertes y daños causados por los saqueos. Pero, el derecho a sindicalizarse no puede desconocerse, y lo ocurrido es la mejor demostración que las cuestiones laborales de las fuerzas de seguridad necesitan discutirse con interlocutores válidos. Y no son los jefes de esas fuerzas, ni el personal retirado, ni las esposas de sus integrantes, como ocurrió en diciembre cuando se acordó levantar la huelga y, pasa ahora, para cumplir lo pactado. Apelar a ministros religiosos para posibilitar el diálogo, como se hizo en diciembre, no puede ser un recurso permanente.

Reforma

Además, esto nos recuerda que está pendiente la reforma de las policías y de las fuerzas de seguridad y que los intentos que se hicieron en estos 30 años de democracia fueron más que insuficiente. Córdoba  acertó al crear en la Constitución de 1987 la Policía Judicial, pero las reformas en la provincia de Buenos Aires del ministro León Arslanián no terminaron de concretarte.

Hoy hay que desmilitarizar y definir el rol que deben cumplir la Policía Federal, la de las provincias, la Metropolitana, la Aeroportuaria, los bomberos –asimilados en Córdoba a la Policía-, las creadas y que deberán crearse en los municipios, incluso en Córdoba. Y marcar las diferencias con los servicios de seguridad privados, los servicios penitenciarios y los que desempeñan y, muchas veces, se les hace cumplir a la Gendarmería, la Prefectura y a las Fuerza Armadas. Hay que crear órganos especializados para combatir el narcotráfico, la trata de personas, el manejo financiero de la delincuencia organizada y la corrupción.

El problema es complejo, pero la mejor solución es que estos propósitos se plasmen con un amplio acuerdo, como política de estado, aprobada por el Congreso, y que sirvan para garantizarnos a todos seguridad.

Fundamentos de la sindicalización policial

Constitución y normas internacionales

La sindicalización policial y de las fuerzas de seguridad y armadas encuentra sus fundamentos en el derecho constitucional que tienen estos ciudadanos y trabajadores de “asociarse con fines útiles” (Art. 14 de la Constitución Nacional), y que puedan integrar una “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.” (Art. 14 bis C.N.).

La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 1948 declara que: “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.” (Art. 23 inc. 4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que: “toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden (…) sindical o de cualquier otro orden” (Art. 22). Ambas normas tienen jerarquía constitucional (Art.75 inc. 22 C.N.)

El Convenio 87 de libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1948 (ratificado por ley Nº 14.932 B.O. 29/12/59) expresa sobre el particular que: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”(Art. 9), como la disposición que reconoce a: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” (Art. 2)

Convenio número 98 de la OIT sobre el “Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva” establece en su art. 5 que “La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantía previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”. (Ratificado el 24/09/1956, mediante el Decreto-Ley Número 11.594 B. O. 12/07/1956).

El Convenio Número 154 “Sobre el fomento de la negociación colectiva”, (Ratificado el 29/01/1993 Ley 23.544 B.O. 15/01/1988), el que dispone en el artículo 1 del Anexo A: “1.- El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica. 2.- La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. 3.- En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”. La ley 23.544 que aprobó el citado convenio dispuso que “Al adherir al convenio, deberá formularse la siguiente reserva “La República Argentina declara que el Convenio 154 sobre “El fomento de la negociación colectiva”, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el día 19 de junio de 1981, no será aplicable a los integrantes de sus fuerzas armadas y de seguridad…” (Art. 2).

Sin embargo, la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Nacional 20.416, contrariando las normas anteriormente citadas dispone: “Queda prohibido a los agentes penitenciarios, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes y los reglamentos del Servicio Penitenciario Federal: … l) Formular peticiones, quejas, o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior…” (Art. 36)

Doctrina judicial

La doctrina judicial sobre esta materia puede resumirse de la siguiente manera.

1. La sentencia: 102643 de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Expediente Nro.: 63413/2013 (FI 27/11/13) de los autos: “MINISTERIO DE TRABAJO C/UNION DE POLICIAS PENITENCIARIOS ARGENTINA CORDOBA 7 DE AGOSTO S/ LEY DE ASOC. SINDICALES “, a la que nos hemos referido al principio, consta del siguiente texto:

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de diciembre 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar el recurso deducido en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La Dra. Graciela A. González dijo:
I- La Unión de Policías y Penitenciarios de Argentina Córdoba “7 de Agosto” (UPPAC) dedujo recurso en los términos del art. 62 de la ley 23551 contra la Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación Nº 662 del 25/6/07 que desestimó el pedido de inscripción gremial efectuado en el Expte 360869/06, y contra el Decreto 353 del 12/3/12 que desestimó el recurso jerárquico oportunamente deducido contra aquella. Señala que se encuentran cumplidos en su totalidad los recaudos establecidos en el art. 21 de la ley 23551 y que los argumentos de la autoridad administrativa laboral para denegar su pedido parten de considerar la naturaleza de la función desempeñada por los trabajadores afiliados y de presuponer que el Estado puede, por sí, denegar la inscripción de la asociación gremial ante la falta de una norma interna que delimite el alcance de los derechos derivados de la libertad sindical que han sido reconocidos por el Convenio 87 de la OIT (art. 9.1). Reseña los considerandos de la Res. 662 del 25/6/07 y se pronuncia en contra de la interpretación que la autoridad laboral efectúa de la normativa constitucional en juego, en los términos y con los alcances que explicita a fs. 1/13 del Expte. 1595295/13.
La índole de la cuestión debatida, motivó que se le diera vista de las actuaciones al Sr. Fiscal General ante la Cámara quien se expide a fs. 150, remitiéndose en lo pertinente, a lo sostenido por la Sra. Procuradora General de la Nación, Dra. Gils Carbó en el dictamen emitido el 5/12/12 in re “ Sindicato Policial Buenos Aires c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales” (ver fs. 145/149).
II- En primer término cabe considerar que, tal como lo puntualiza el Dr. Eduardo Álvarez en su dictamen, la atipicidad del trámite y la naturaleza de los derechos en juego, habida cuenta que la decisión final ha sido sometida al Poder Ejecutivo Nacional –excediendo el trámite previsto en la ley 23551-, aconsejan adoptar un criterio de interpretación amplio al tiempo de analizar la temporaneidad del recurso, por cuanto la cuestión ventilada no admite rigorismos formales, en tanto a través de ellos se impediría la revisión judicial de lo acontecido, pudiendo privarse a la entidad solicitante de la tutela jurisdiccional requerida.
III- En el caso, la UPPAC solicitó la inscripción gremial como asociación sindical de primer grado para representar a los trabajadores activos y pasivos que se desempeñen bajo relación de dependencia en la Policía, el Servicio Penitenciario, las Fuerzas Armadas y la Gendarmería de Argentina con asiento en la Provincia de Córdoba. Tal petición fue rechazada mediante Res. 662 del 25/6/07 suscripta por el Sr. Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, Dr. Carlos A. Tomada. Contra dicha resolución, la entidad peticionaria dedujo recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio, en el expediente 1394519/10. El recurso de reconsideración fue desestimado mediante Res. MTEySS Nº 24 del 17/1/2011 (ver fs. 65 del expte. 1405306/11) y el recurso jerárquico interpuesto en subsidio, fue desestimado mediante el decreto presidencial 353 del 12/3/12 (ver fs. 97/101 del expte. 1-207-381641-2011).
IV- En primer término creo conveniente puntualizar que tal como lo ha señalado el Dr. Álvarez en los dictámenes que refiere en su presentación de fs. 150 y lo ha considerado también el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid al tomar intervención en una causa análoga a la presente (in re “Sindicato Policial Buenos Aires c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales” SD 72667 del 22/10/10 del registro de la Sala V de la CNAT), esta materia, por los intereses que puede afectar, vinculados a una de las funciones que el Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser tratada con extrema prudencia por cuanto los derechos que se reclaman a nivel gremial, deben armonizarse con los deberes de seguridad pública, interior y de fronteras que se encuentran a cargo de las autoridades de las que los afiliados forman parte.
V- Sin embargo, es necesario señalar desde el inicio que nuestra Constitución Nacional reconoce a los trabajadores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindicales. Este derecho había sido receptado por la Constitución Nacional de 1949, la cual establecía en su art. 37, punto 10 – El Derecho a la defensa de los intereses profesionales- “El derecho de agremiarse libremente y de participar en otras actividades dignas, tendientes a la defensa de los intereses profesionales, constituyen atribuciones esenciales de los trabajadores, que la sociedad debe respetar y proteger, asegurando su libre ejercicio y reprimiendo todo acto que pueda dificultarle o impedirlo.” El mundo del trabajo, desde aquel entonces, pasando por la celebración del Convenio 87, sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual ha sido ratificado en nuestro país por ley Nº 14.932 (B.O. 29/12/59); hasta la actualidad, ha ido avanzando constantemente y ha sufrido numerosos cambios.
El citado convenio internacional, en su artículo 2º dispone que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas El mismo también establece, en su artículo 9º, “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio”.
El Comité de Libertad Sindical indicó en su momento que, “Si bien en el artículo 9 del Convenio se autorizan excepciones a la aplicación de estas disposiciones en el caso de la policía y de las fuerzas armadas, el Comité ha recordado que debería darse una definición restrictiva de los miembros de las fuerzas armadas que pueden ser excluídos de la aplicación del Convenio. Además el Comité indicó que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que, habida cuenta de que este artículo del Convenio prevé únicamente excepciones al principio general, en caso de duda, los trabajadores deberían tener consideración de civiles (ver caso 1771, párrafo 499 en Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, “La Libertad Sindical”, 4° edición (revisada) OIT, Ginebra, 1996, párrafo N° 222 en pág. 51).
La libertad sindical, garantizada por el convenio 87, fue reforzada por la OIT en el convenio 98, al referirse al derecho de negociar colectivamente. En su artículo 1º establece que “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.
Si bien el artículo 5º del Convenio 98, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, aprobado por Decreto ley Nº 11.594 (B.O. 2/7/56), permite a la legislación nacional “determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”, esa referencia debe entenderse como limitativa del ámbito y modo de actuación del colectivo, pero no debería justificar la negación o reconocimiento de un derecho garantizado a todos los trabajadores sin ninguna distinción.
En nuestro país no se ha dictado legislación alguna que prohíba la posibilidad de sindicalización de las fuerzas de seguridad y penitenciarias.
No puede obviarse que la Democracia y la Libertad Sindical, además de derechos esenciales de los trabajadores y ciudadanos, son instrumentos indispensables para la canalización del conflicto laboral. En este caso, la organización sindical propende a encauzar el conflicto, a mejorar el dialogo, a lograr mayores niveles de compromiso de los agentes con la institución empleadora y a erigirse como interlocutora, para actuar de manera preventiva, pudiendo de tal modo evitar reacciones injustificadas que puedan llevar a privar de adecuada protección a la ciudadanía o a las personas a quienes deben tutelar.
Conforme se señala en la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley presentados al respecto “Existen numerosas experiencias válidas en el derecho comparado de sindicalización de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, tales los casos de Israel, Holanda y Estados Unidos. En tales países dicha situación laboral en nada impide una adecuada situación militar. Lo mismo sucede en países como Uruguay, Suecia, España (Sindicato Unificado de Policías, la Asociación Nacional de Policía, Sindicato PROFESIONAL Policía UNIFICADA, Unión Federal de Policía, Sindicato de Policía Local de Valencia, Sindicato de la Policía Autónoma Vasca, la Asociación Unificada de Guardias Civiles), Francia (S.N.O.P. Syndicat National des Officiers de Police.), Portugal (A.S.F.I.C./P.J. Associação Sindical dos Funcionarios de Investigação Criminal da Policía Judiciaria), Malta (M.P.A. Malta Police Association), Irlanda (G.R.A. Garda Representative Association), Italia (S.A.P. Sindacato Autonomo di Polizia), Grecia (P.E.N.A.A. Panhellenic Union of the Greek Police Commissioned Officiers), Alemania (B.D.K. Bund Deutscher Kriminalbeamter), Bélgica (S.A.P.B. Syndicat Autonome des Services de Police Belge), Chipre (C.P.A. Cyprus Police Association), Hungría (F.R.SZ. Fuggetlen Rendörszakszervezet), Polonia (N.S.Z.Z.P. Niezaleznego Samorzadnego Zwiazku Zawodowego Policjantow), Bulgaria (N.P.S. Natzionalen Politzeyski sindicat), y República Checa (N.O.S.P. Nezavisly Odborovy Svaz Prislunicu), que habilitaron a los trabajadores de sus fuerzas de seguridad a ejercer libremente “el derecho de sindicalización”, permitiéndoles usufructuar de los derechos que otorga la democracia a todos los trabajadores (ver texto consultado en http://www.apohede.com.ar/files/proyectoley.pdf).
El derecho constitucional de asociarse sindicalmente, no está prohibido por ninguna ley y se encuentra en concordancia con lo establecido en numerosos Tratados Internacionales y Convenios Supranacionales que la Republica Argentina ha declarado – en su Constitución Nacional – complementarios de ésta (art. 75, inciso 22).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XXII, establece que “toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden…sindical o de cualquier otro orden”.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos menciona entre los derechos de los miembros de las fuerzas policiales: 1) la remuneración justa, que permita al policía y a su familia un nivel de vida digno, teniendo en cuenta los peligros, responsabilidades y situaciones de estrés a las que se ve enfrentado por su accionar cotidiano, así como la capacidad técnica que su profesión le exige; 2) condiciones de seguridad e higiene en el trabajo; 3) el régimen de descanso y vacaciones proporcionales al desgaste que implica su labor en permanente estrés; 4) deber de cumplimiento de órdenes superiores sólo si estas son legales y, en caso contrario, el derecho a oponerse a ellas, no pudiéndose aplicar medida penal o disciplinaria alguna al funcionario que rehusa una orden ilegal o violatoria de derechos humanos; 5) recibir, de modo permanente, la formación adecuada al cumplimiento de sus funciones, estableciendo una carrera policial que sea el soporte académico – profesional de la transformación cultural. Los hombres y mujeres que integran las fuerzas policiales deben recibir una capacitación y formación operativa permanente en derechos humanos, que sea exhaustiva en materia de evaluación táctica del peligro, de modo que puedan determinar en cada situación si el uso de la fuerza, incluida la fuerza letal, es proporcionado, necesario y lícito (Domínguez Vial, Andrés “Policía y derechos humanos”; Ed. Policía de Investigaciones de Chile / IIDH, Santiago, 1996).
En cuanto a los derechos del personal de las fuerzas de seguridad establece que es imprescindible referirse al ejercicio de la libertad sindical. En este sentido, los Estados Miembros deben garantizar al personal que integra las fuerzas policiales el derecho de asociarse para la defensa de sus derechos profesionales, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico internacional. El ejercicio de la libertad sindical por parte de funcionarios y agentes debe desarrollarse manteniendo una ponderación permanente con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros, respecto a toda la población bajo su jurisdicción en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido se ha pronunciado el Dr. – Eugenio Raúl Zaffaroni al aludir a la situación del personal de las fuerzas policiales y penitenciarias, en “La Cuestión Criminal”, fascículo 25- suplemento especial del diario Página12 del 12 de noviembre de 2011 (ver publicación en http://espectadores.files.wordpress.com/2011/11/lacuestioncriminal_f25.pdf).
En pos del logro de ese equilibrio la actividad sindical de los agentes de las fuerzas de seguridad y penitenciarios puede someterse a algunas limitaciones o restricciones que no rigen para otros trabajadores de la actividad pública o privada, propias de instituciones sometidas a reglas específicas de disciplina y jerarquía y a las necesidades de una sociedad democrática; pero, reitero, no justifica negarles el derecho de asociación gremial.
En efecto, las restricciones que le caben a ciertos colectivos de trabajadores, a la luz de los lineamientos emanados de la Organización Internacional del Trabajo, en especial del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, referentes a los denominados servicios esenciales, en relación al Derecho de Huelga, contemplados en la Ley 25.877, en el Decreto 272/06 y en los Principios que emergen del art. 24 de la Ley 25.877, permiten advertir que la delicada función que se desarrolle no justifica la negación de un derecho que se ha reconocido como fundamental por las normas que integran el bloque de constitucionalidad federal, sino a lo sumo, aconsejan su reglamentación.
Se ha sostenido que la libertad sindical colectiva garantizada por el art. 5º de la ley 23.551 comprende distintos aspectos relativos a la constitución de los sindicatos, a sus facultades federativas y a la de formular su proyecto de acción sindical, entre los cuales se encuentra el derecho a negociar colectivamente (inc. d) de la norma citada). Así también se señaló que La ley 14.250 no prevé el derecho a la negociación colectiva para entes como el peticionario y, al ratificar el Convenio 154 de la O.I.T. sobre el fomento de la negociación colectiva, el Estado Nacional expresamente estableció que, el mismo no sería aplicable a sus fuerzas armadas y de seguridad (conf. art. 2º, ley 23.544) y que el art. 9º del Convenio 87 de la O.I.T. en cuanto reza que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en el presente convenio, no fue cumplimentado por el Estado Nacional, que no ha dictado legislación alguna que recepte la posibilidad de sindicación de las fuerzas armadas o policiales, coordinando armónicamente los derechos que se derivan del ejercicio de la libertad sindical y las obligaciones propias de estos trabajadores (conf. lo sostenido por el Comité de Libertad Sindical en el caso 2240, informe 332 (Argentina), queja contra el Gobierno de Argentina presentada por el Sindicato Policial Buenos Aires –SIPOBA- y la Federación Argentina de Sindicatos Policiales y Penitenciarios – ver http://www.ilo.org/ilolex/spanish/caseframeS.htm- citado por el Dr. Oscar Zas en su voto en minoría, in re “Sindicato Policial Buenos Aires c/Ministerio de Trabajo s/ley de asoc. Sindicales”, SD 72667 del 22/10/10 del registro de la Sala V CNAT). Sin embargo, ello no obsta a mi juicio el otorgamiento de la simple inscripción gremial a organizaciones como la solicitante.
En este sentido cabe considerar que la aplicación y operatividad de las normas de los tratados de derechos humanos constituye una de las manifestaciones del principio de efectividad según el cual los Estados quedan bajo la obligación internacional inmediata de asegurar y respetar todas las normas y los derechos que en ellos se consagran. Más aún, la adaptación del ordenamiento y las prácticas internas a las normas del tratado debería realizarse previo a la ratificación, pues de otro modo podría incurrirse en una violación convencional por cuanto las normas internacionales están destinadas a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo (Corte Internacional de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 7/86- En idéntico sentido CSJN in re “Ekmedjian c/ Sofovich”, Fallos 315:1492, 1513,1529 -1992).
En otras palabras, los Estados tienen la obligación explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los distintos derechos protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cualquiera sea su alcance material y espacial, comportan para el Estado tres obligaciones básicas: 1) respetar los derechos protegidos; 2) garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos (Pinto, Mónica, “Temas de derechos humanos”, 2ª ed., Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 10 conf. cita de Juan Manuel Dominguez en “El derecho de asociación sindical de los agentes policiales en la Argentina”, RDLSS 2012-20-1771)
Desde tal perspectiva, las sentencias judiciales constituyen una de las medidas posibles que el Derecho Internacional prevé para el aseguramiento de los derechos humanos, por lo que ante la ausencia de una ley tendiente a delimitar el alcance de los derechos derivados de la libertad sindical en relación al personal de fuerzas policiales y penitenciarias, corresponde al Poder Judicial adoptar las medidas que se estimen pertinentes a efectos de garantizar el goce de los derechos mínimos reconocidos en los tratados de jerarquía constitucional, tal como lo ha entendido la CSJN entre otros in re “Ekmedjian c/Sofovich” antes citado e in re “García Méndez” (Fallos 331:2691,2702 -2008-) puesto que, como lo enfatiza Gialdino, cuando un Estado es parte de un tratado de derechos humanos, todos sus órganos, incluidos los jueces, están sometidos a aquél (CIDH “Gelman”.) –Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2013 p.327-.
El Convenio 87 de la O.I.T. tiene jerarquía constitucional por reenvío expreso de los arts. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf. art. 75, inc. 22, párr. 2º, C.N.; C.S.J.N., A. 201. XL, 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”), y por tanto, no puede desconocerse que la libertad sindical, es un derecho humano fundamental.
Enfocada la cuestión desde dicha plataforma normativa, se impone considerar que los miembros del servicio penitenciario son trabajadores en los términos definidos por el art. 2º del Convenio 87 de la O.I.T., por lo que están incluidos en el ámbito subjetivo de protección del ordenamiento jurídico internacional precitado y pueden, por tanto, invocar los derechos y garantías pertinentes frente al Estado Nacional, salvo que este último expresamente establezca restricciones legales al respecto, por aplicación del art. 9.1 del Convenio.
El legislador argentino no ha establecido restricciones y tampoco ha prohibido la sindicalización de las fuerzas de seguridad, por lo que por aplicación del art. 19 de la Constitución Nacional, no podría desconocerse a los trabajadores del servicio policial y penitenciario, el derecho a agremiarse.
Al respecto el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo Álvarez ha señalado que frente a la omisión legislativa, lo coherente es hacer prevalecer lo dispuesto por las garantías constitucionales, en especial si se tiene en cuenta el principio de legalidad y reserva que surge del art. 19 de la Constitución Nacional.- El eventual vacío normativo y la alegada laguna no pueden ser interpretados como creadores de una prohibición y es relevante tener presente que el art. 6to. De la ley 23551 inhibe a los poderes públicos “… y en especial a la autoridad administrativa del trabajo..” toda injerencia “… más allá de lo establecido en la legislación vigente..”.- La ciencia del derecho y los métodos modernos de interpretación rechazan, con carácter unánime, la posibilidad de que se interprete a las lagunas como creadoras de normas prescriptivas de prohibiciones (ver Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin, “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, Edit. Astrea, pág. 70 y sigtes y Ricardo Guibourg, “El fenómeno normativo”, Editorial Astrea, págs. 109 y sgtes y ponencia en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Bs. As. 1983, “Las lagunas en el Derecho del Trabajo”) –cfr. dictamen 32251 del 31/8/2001 in re “Asociación Unión Personal Policial de Rio Negro c/Ministerio de Trabajo” –expte. 24561/00 de la Sala V CNAT-. Opinión reiterada en los autos “Asociación Profesional de Policías de la Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asoc. Sindicales” y en el dictamen 48923 del 15/9/09 en los autos “Sindicato Policial Buenos Aires” también del Registro de la Sala V CNAT-
El art. 26 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales dispone en lo pertinente:
“Los trabajadores…sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión y disolución no puede imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado.”
“Las condiciones de fondo y forma que se exijan para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociación…”
La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, e in re “Ascua, Luis Ricardo c/ Somisa” del 10/8/2010), por lo que también de estar a las previsiones de este cuerpo normativo, corresponde reconocer a todos los trabajadores, sin distinción, el derecho a constituir sindicatos, máxime cuando, recientemente la CSJN ha señalado que “…la libertad sindical o, en otros términos, la “organización sindical libre y democrática”, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a. y c, y 3)…Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer párrafo)…” (C.S.J.N., R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional – Armada Argentina”).
No soslayo que el art. 16.3 de la CADH establece que “…Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”.
Sin embargo, según el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
Las previsiones precedentes no autorizan a considerar prohibida la sindicalización del personal del servicio penitenciario por decisión unilateral de los poderes públicos. La ley estatal en ese sentido no se ha dictado y lo cierto es que las normas internacionales con jerarquía constitucional antes referidas garantizan el derecho de asociación gremial a todos los trabajadores, sin distinción, lo que impone considerar que según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales las restricciones que se impongan a los derechos sindicales de los miembros de las fuerzas de seguridad serán válidas en tanto sean “legales” (art. 8.2 PIDESC).
La única norma legal vigente, limitativa de los derechos derivados de la libertad sindical, es el art. 2 de la ley 25344, pero ella se limita a excluir la aplicación del régimen de negociación colectiva sin vedar el derecho de los policías a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección para la protección y promoción de sus intereses, por lo que se impone, a mi juicio, desestimar el argumento de la autoridad de aplicación basado en la ausencia de norma legal que contemple los derechos sindicales de los policías, puesto que el principio de legalidad (art. 19 CN) impone el razonamiento contrario.
Reitero, los arts. 2º del Convenio 87 de la O.I.T., 26, párr. 1º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 22.1 del PIDCP, 16.1 de la CADH y 8.1.a del PSS tiene carácter operativo, al igual que el art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto reconoce a los trabajadores el derecho a la “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.
La ausencia de norma legal que contemple los derechos sindicales de los policías no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. En apoyo de tal afirmación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que ya a fines del siglo XIX señalaba Joaquín V. González: “No son, como pude creerse, las `declaraciones, derechos y garantías´, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (“Manual de la Constitución Argentina”, en “Obras completas”, vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90) (conf. C.S.J.N., H. 270. XLII., 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04) –cfr. voto en minoría del Dr. Zas en el precedente “Sindicato Policial Buenos Aires” antes referido y, en igual sentido, Juan M. Dominguez, en ob cit RDLSS 2012)
VI- Teniendo en cuenta las consideraciones vertidas y lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y 3º de la ley 23.551, no advierto razón que obste al otorgamiento de la inscripción gremial solicitada por la recurrente, por lo que propicio revocar la resolución apelada.
No obstante ello, en atención a los reparos vinculados a la índole de la actividad corresponde delimitar el alcance de la decisión que dejo propuesta señalando que: 1) por el art. 2 de la ley 23544 –cuya constitucionalidad no ha sido puesta en cuestión- la inscripción gremial de la entidad peticionaria no debe entenderse como una autorización judicial a su inclusión en el régimen de negociación colectiva (Conv. 154 OIT y art. 5 inciso d) de la ley 23551) y 2) teniendo en cuenta la verticalidad, orden jerárquico y disciplina requeridos para el funcionamiento adecuado y eficaz de la institución, la acción sindical que pueda implicar el planteo de conflictos colectivos debe sujetarse a lo que disponga la autoridad administrativa, para lo cual deberán tenerse en consideración las pautas sugeridas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 57, del 31 diciembre 2009 al que aludiera –con otro alcance- la Sra. Procuradora General de la Nación en el dictamen del 5/12/12 emitido in re “Sindicato Policial Buenos Aires c/Ministerio de Trabajo” que obra a fs. 145/149, en especial, en cuanto al ejercicio del derecho de huelga y a la prohibición de portar armas y vestir el uniforme de la fuerza durante las manifestaciones de índole gremial –cualquiera fuere su alcance o entidad- (ver en similar sentido al propuesto, voto del Dr. Oscar Zas in re “Sindicato Policial Buenos Aires”, sentencia del 22/10/10 del Registro de la Sala V CNAT).
VII- Por las razones expuestas, propicio dejar sin efecto la resolución MTEy SS 662 del 25/6/07 y el decreto 353 del 12/3/12 y ordenar a la autoridad de aplicación la inscripción gremial de la UNION DE POLICIAS Y PENITENCIAROS DE ARGENTINA CORDOBA “7 DE AGOSTO” (U.P.P.A.C.) y la publicación pertinente, con los alcances previstos en el art. 22 de la ley 23.551.
La entidad recurrente gozará de los derechos sindicales con las restricciones establecidas en el art. 2º de la ley 23.544 en materia de negociación colectiva, en la normativa pertinente en materia de huelga, y en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 31/12/2009 según lo expuesto en los considerandos precedentes, todo ello obviamente sin perjuicio de las atribuciones del Congreso Nacional y del Poder Ejecutivo Nacional comprendidas en el ámbito de sus competencias constitucionales para elaborar las normas que estimen pertinentes.
VIII- En atención a la índole de la cuestión debatida, a su complejidad y a la existencia de jurisprudencia contradictoria, propicio establecer las costas de la Alzada en el orden causado (conf. art. 68, C.P.C.C.N.). En tal sentido, habida cuenta la naturaleza de los derechos en juego y el modo de resolverse, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la UPPAC por la totalidad de las tareas desarrolladas en la Alzada, en la suma de $ 40.000, la que se encuentra establecida a valores del presente pronunciamiento.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero a las conclusiones del voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, 2ª parte de la ley 18.345), El tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolución MTEy SS 662 del 25/6/07 y ordenar a la autoridad de aplicación que, dentro del plazo de 10 días, proceda a la inscripción gremial de la UNION DE POLICIAS Y PENITENCIAROS DE ARGENTINA CORDOBA “7 DE AGOSTO” (U.P.P.A.C.) y disponga la publicación pertinente, con los alcances previstos en el art. 22 de la ley 23.551, 2) Dejar aclarado que la inscripción gremial dispuesta no implica el reconocimiento de la totalidad de los derechos y facultades reconocidos a las asociaciones sindicales en la ley 23551 y que la actuación de la entidad solicitante deberá sujetarse a las pautas y limitaciones referidas en el considerando VII del presente pronunciamiento, 3) Declarar las costas de la Alzada en el orden causado, 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la UPPAC –en conjunto- en la suma de $ 40.000, la que se encuentra establecida a valores de la presente, 5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo – Graciela A. González
Juez de Cámara Juez de Cámara

2. Dictamen de la Procuradora General de la Nación en autos:
“SINDICATO POLICIAL BUENOS AIRES EL MINISTERIO DE TRABAJO SI LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES. S.C.S. nº 909, L. XLVI

Suprema Corte:
-1- La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala V) confirmó la resolución del Ministerio de Trabajo de la Nación, que rechazó el pedido
de inscripción gremial formulado por el Sindicato Policial de Buenos Aires -SIPOBA( v. fs. 587/624, de los autos principales que se citarán en lo sucesivo).
Para así decidir, la Dra. Marga1ejo, quien votó por la mayoría, destacó que la fuerza policial no es independiente del Estado sino que lo representa e integra. Se ¡emitió a precedentes anteriores referidos a reclamos similares efectuados por la Asociación Profesional de Policías de la Provincia de Buenos Aires y por la Asociación Unión Policial de Río Negro, que fueron desestimados tanto en instancia administrativa como judicial. Agregó que tales casos culminaron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación con remisión al art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (S.C A45. L XXXIX Y S.C A 34. L XXXIX, sentencia del 16 de setiembre de 2003).
Señaló que no se trata de un caso de discriminación, sino que, en virtud de la especial naturaleza de la actividad Y de las funciones de los efectivos policiales, su situación no es asimilable sin más a la de los trabajadores prevista en la normativa general (Ley nro. 23.551). Destacó que las normas internacionales receptan este distinto tratamiento. Agregó que el Estado puede limitar el ejercicio de derechos a los efectos de proteger otros valores, como la seguridad pública y/ o los derechos de los demás. Agregó que esas limitaciones están previstas incluso en los tratados internacionales de derechos humanos.
Asevero que la resolución administrativa controvertida no es irrazonable o ilegítima. Aclaró que el rechazo de la inscripción no implica la imposibilidad absoluta de la sindicalización por parte de las fuerzas policiales. Entendió que, según las normas internacionales, la legislación nacional debe determinar hasta qué medida los derechos de sindicación son aplicables a las fuerzas armadas ya la policía.
Añadió que el solo hecho de que esa legislación aún no haya sido sancionada no implica, directamente, la aceptación de aquellas prerrogativas por parte de las mencionadas fuerzas. Enfatizó que es el Poder Legislativo quien debe encontrar el vehículo que se corresponda con la aspiración objeto de reclamo.
El Dr. Fernández Madrid, que votó por la mayoría, advirtió que no hay legislación interna que regule la posibilidad de sindicalización de las fuerzas de seguridad. Consideró que los cuerpos que responden a un orden vertical están creados para proteger la seguridad del país y de las personas, por lo que no pueden asimilarse a los dependientes comunes a los que se refiere la Ley nro. 23.551. Destacó que el Comité de Libertad Sindical de la OIT entendió que los Estados, que hubieran ratificado el Convenio, no están obligados a reconocer los derechos previstos en el mismo a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
-Il-
Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario federal, que denegado motivó la presentación directa en examen (v. fs. 626/631, fs. 632, respectivamente y fs. 67/70 del cuaderno respectivo).
La recurrente sostuvo que se vulneró el principio de legalidad del art. 19 de la Constitución Nacional. Puntualizó que la sentencia en crisis reconoció que no se ha dictado legislación alguna que prohíba la sindicalización de los integrantes de las fuerzas policiales ni que los excluya de la aplicación de la Ley nro. 23.551. Se agravió de que, aún en ese contexto, el Tribuna1 confirmó la denegación de la inscripción gremial peticionada por el Sindicato Policial de Buenos Aires. Sostuvo que la conducta seguida por el Estado Nacional a través de las Leyes nros. 14.932,23.054, 23.313 y 23.328 corroboran la tesis de que la exclusión o restricción de los derechos sindicales de los policías requiere la sanción de una norma expresa. Invocó la aplicación del ano 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto garantiza a todos los trabajadores la “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. Agregó que la decisión recurrida denegó e! derecho a asociarse con fines útiles y el derecho de igualdad ante la ley, consagrados en los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional.
Por último, aseveró que la ausencia de una norma que contemple los derechos sindicales de los policías no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales vulnerados.
I1I.- El recurso es formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de la Constitución Nacional (art~. 14, 14 bis, 16 Y 19), así como de normas internacionales y la decisión definitiva de! superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3″, de la ley 48).
Al respecto, cabe tener presente que VE. ha señalado en reiteradas oportunidades que en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, el Superior Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del aquello ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas).
La cuestión controvertida consiste en determinar si las normas consagradas en nuestra Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 16 Y 19) o en tratados internacionales (en particular, el Convenio de la Organización Mundial del Trabajo nro. 87) le otorgan un derecho al Sindicato Policial de Buenos Aires a inscribirse como asociación sindical ya gozar, en tal carácter, los derechos sindicales respectivos.
En el contexto del derecho internacional, el Convenio OIT nro. 87 consagra el principio de libertad sindical y la protección del derecho de sindicación.
Sin embargo, el art. 9 de esa norma trata especialmente el caso de las fuerzas armadas y de la policía. Al respecto, establece que “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio”. Se trata de la única limitación fundada en el tipo de actividad que prevé el convenio, lo que demuestra el carácter panicular de la sindicalizaci6n de los integrantes de las fuerzas armadas y de la policía.
En este sentido, es relevante la interpretación del convenio efectuada por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Dicho Comité entendió que
“El artículo 9, 1) del Convenio número 87 dispone que «la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio»; en virtud de ese texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de personas” (Recopilación de 1996, párrafo 220; 332. informe, caso número 2240, párrafo 264 y335.oinfonne, caso número 2325, párrafo 1257).
Además, expuso que “El hecho de que el artículo 9, 1) del Convenio número 87 disponga que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el Convenio, no debe llevar a considerar como contrario al mismo el que la legislación de un Estado limite o excluya los derechos sindicales de las fuerzas armadas o de la policía, cuestión ésta que ha sido dejada a la apreciación de los Estados Miembros de la 011′” (Recopilación de 1996, párrafo 221 y 307.° informe, caso número 1898, párrafo
323).
La actora junto con la Federación Argentina de Sindicatos Policiales y Penitenciarios presentaron un reclamo ante ese organismo internacional ante el rechazo de inscripción gremial por parte de las autoridades administrativas argentinas. Allí el Comité de Libertad Sindical reiteró que “no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de trabajadores (véase 145.0 informe, caso número 778 (Francia), párrafo 19) … “. Concluyó que “En estas circunstancias, habida cuenta de que el Convenio ha dejado la cuestión a la apreciación de los Estados Miembros, el Comité recomienda al Consejo de Administración que decida que este caso no requiere un examen más detenido”.
En suma, el Convenio OIT nro. 87 no le otorga un derecho de carácter operativo a las fuerzas policiales a obtener un reconocimiento como asociación sindical ni a gozar los restantes derechos sindicales previstos en ese tratado.
En efecto, tal como lo expuso el Comité de Libertad Sindical, la norma expresamente delega en los Estados miembro de la OIT la implementación efectiva y la determinación del alcance de los derechos sindicales de los miembros de la policía. Ello ha llevado al Comité a entender que no existe un incumplimiento por parte de los Estados miembro que aún no hayan implementado la sindicalización de las fuerzas policiales.
Esa exégesis es consecuente con el criterio general seguido por las diferentes normas internacionales que tratan la cuestión controvertida. Por un lado, el Convenio nro. 98 de la OIT sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva establece en su art. 5 que “La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantía previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”. Por otro, el Convenio nro. 151 sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las
Condiciones de Empleo en la Administración Pública contienen la misma previsión (art.1.3).
De este modo, las normas internacionales que tratan específicamente los derechos sindicales acogen expresamente las especiales características de la actividad y de las funciones realizadas por las fuerzas policiales.
Esas particularidades exigen que la implementación efectiva de los derechos sindicales de esos trabajadores sea precedida de una adecuación armonización con valores jurídicos elementales – como la seguridad nacional, el orden social y la paz interior – y, en definitiva, con los derechos y garantías de los restantes habitantes de cada Estado.
Esa tarea es delegada por los convenios internacionales a las legislaciones internas de cada Estado miembro.
De modo concordante, las normas internacionales que consagra el derecho de asociación disponen que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por la justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático (cfr. arts. 22 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Además, el art. 16, inc. 3°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aclara que el reconocimiento a la libertad de asociación ” … no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación del ejercicio del derecho de asociaci6n, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”. En similares términos, el art. 8, inc. Y, del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevén expresamente que los Estados parte impongan restricciones legales al ejercicio de derechos sindicales por parte de los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.
Es importante agregar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ODJ-I) elaboró el “Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos” (OEA/Ser. LIV IU, Doc. 57, 31 de diciembre 2009). Allí destacó la importancia de la sindicalización en la mencionada actividad, pero evidenció la necesidad de una reglamentación adecuada a la actividad al expresar que ” … en principio las restricciones al derecho de huelga de los miembros de la Fuerza Pública y el derecho de constituir organizaciones sindicales, no vulnera lo establecido en el artículo 9 del Convenio Internacional del Trabajo No. 87; el artículo 16 de la
Convención Americana; el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; o el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. La Comisión enciende que el tema debiera ser abordado a partir de una correcta armonización y ponderación de los diferentes derechos que se encuentran involucrados, dentro de los criterios de interpretación establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y las elaboraciones de los organismos especializados” (v. párrafo 203 del citado informe). De la exposición efectuada de las normas de derecho internacional surgen, al menos, dos aspectos relevantes. Por un lado, dichas normas receptan que el ejercicio de la libertad sindical y de los derechos sindicales por parte de los integrantes de las fuerzas policiales puede comprometer valores jurídicos esenciales- como la seguridad nacional, el orden social y la paz interior -, así como los derechos y garantías de otros sujetos. Ello justifica las limitaciones contenidas en forma concordante en los diversos convenios que consagran tanto los derechos sindicales como el derecho de asociación. Por otro lado, y precisamente por esa razón, las citadas normas internaciones no les otorgan un derecho de carácter operativo a los integrantes de las fuerzas policiales a ejercer los derechos sindicales y de asociación previstos en tales convenios. Esas normas delegan en los Estados miembro la armonización de los derechos sindicales con los restantes valores jurídicos y derechos en juego.
II En el marco del derecho interno, los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional consagran el derecho de asociación, así como el derecho a la organización sindical libre y democrática. A su vez., la Ley nro. 23.551 reglamenta la libertad sindical y los derechos de esa naturaleza. Las mismas razones que subyacen a las limitaciones consagradas en las normas internacionales explican por qué las garantías previstas en los arts. 14 y 14 bis carecen de operatividad en el ca.<;o de los integrantes de las fuerzas de seguridad ante la ausencia de una ley expresa, que pondere y armonice esos derechos con los restantes valores jurídicos y derechos en juego.
A su vez, esos fundamentos explican la inaplicabilidad dc la Ley nro. 23.551 a esos trabajadores. Esa ley tuvo en mira los derechos sindicales de los trabajadores en general, pero no previó la especial situación de los miembros de las policías. A modo de ejemplo señalo que esa norma no ponderó cómo la organización jerárquica vertical, que caracteriza el desenvolvimiento de esas fuerzas y de la que depende, en gran parte, la operatividad del servicio, convive con el principio de democracia sindical.

La importancia de los valores en juego, así como la vigencia de los derechos y libertades de los restantes sujetos, implican el tratamiento diferenciado para el caso de los trabajadores de las fuerzas de seguridad explican la inaplicabilidad de la Ley nro. 23.551 y requieren la sanción de una ley particular que defina el alcance de los derechos sindicales de los integrantes de la policía.
La convivencia armoniosa de los derechos sindicales de los trabajadores de las policías con la seguridad nacional, el orden social y la paz interior, así como con los derechos de los restantes habitantes de nuestro país. Implicará contemplar restricciones a derechos fundamentales. Por ello, esa reglamentación debe ser realizada por una ley en sentido formal, tal como lo establece el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esa norma prevé que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce Y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas,” Al respecto. la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano.
S6lo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención” (Corte IDH, Opinión Consultiva OG6/86, “La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, del 9 de mayo de 1986, párr. 35).
Así mismo, ese equilibrio entre los valores y derechos en juego debe ser realizado por los poderes políticos, luego de la realizaci6n de los debates y deliberaciones apropiadas, S6lo en el amplio marco de un debate legislativo puede establecerse una ponderación que considere la totalidad de los intereses involucrados, y no meramente los emergentes en el contexto de un caso judicial concreto. Ese debate y, en definitiva, la fijación del adecuado equilibrio- debe ser enriquecido por los diversos aportes técnicos, el intercambio de ideas e información, la planificación, la previsión presupuestaria, en caso de corresponder, y por el establecimiento de otras políticas vinculadas. Esas tareas, por su naturaleza, sólo pueden ser efectuadas por los poderes políticos y su inactividad no puede ser suplida, al menos en este caso, por la actuaci6n judicial en el acotado marco de una causa.
Esas razones me llevan a concluir que no se trata de un supuesto donde la omisión legislativa pueda ser suplida por los magistrados en cumplimiento de su misión de garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Sin perjuicio de ello, observo que será deseable que se promueva en el marco del Honorable Congreso de la Nación la deliberación pertinente sobre la implementación y el alcance de los derechos sindicales reclamados por los actores.
-v- Por las razones expuestas, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2012.
Procuradora General de la Nación Alejandra M. Gils Carbó

3. Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba Número: cuatro
En la ciudad de Córdoba, a los CATORCE días del mes de ABRIL de dos mil once, siendo las DOCE horas, se reúnen en Acuerdo Público los señores Vocales integrantes del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Domingo Juan Senin, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Lucía Teresa Tarditti, Armando Segundo Andruet (h), M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Carlos Francisco García Allocco y Humberto Sánchez Gavier, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: “REARTE, ADRIANA SANDRA Y OTRO c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN – RECURSO DIRECTO” (Expte. Letra “R”, Nro. 05, iniciado el veintinueve de diciembre de dos mil ocho), con motivo del recurso directo interpuesto por la parte actora (fs. 111/114).—–
Seguidamente, se procede a fijar las siguientes cuestiones a resolver:——–
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso directo?——————-
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?—————
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H), M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL, CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO Y HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: —————-
1.- A fs. 111/114 la parte actora interpone recurso directo con motivo del Auto Número Quinientos ochenta y siete de fecha primero de diciembre de dos mil ocho, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta ciudad, por el cual se dispuso: “1. No conceder el recurso de casación interpuesto al amparo de las causales previstas en el art. 383 inc. 1° y 3° del C.P.C. 2. Imponer las costas por la tramitación del recurso extraordinario a las casacionistas vencidas …”.

En su presentación la recurrente sostiene que la casación fue mal rechazada ya que ninguna de las razones que la Cámara esgrime son de recibo.———
Aseveran que el escrito de casación expresa claramente las secuencias en que la sentencia de Cámara viola los principios enunciados en el art. 383 inc. 1° del C.P. C. y C., luego de lo cual realiza un resumen de los vicios lógicos observados en la sentencia de la Cámara y relatados expresamente en el escrito de casación.————-
Acusa que la explicitación de las causales con las citas expresas en el escrito de casación, pone de resalto que el recurso intentado no se ha limitado a una mera crítica sobre el acierto de la decisión ni sobre la interpretación de la ley, tal como lo sostiene el auto que rechaza la casación, sino que puso en evidencia que no se han respetado las normas que rigen la debida estructuración lógica del razonamiento judicial y que tal cosa se ha hecho mediante una crítica razonada que se hizo cargo de las razones expuestas por la alzada al revocar la sentencia de primera instancia.——–
2. Impreso el trámite de ley, a fs. 132 se notifica el Ministerio Público Fiscal de la interposición del recurso directo.————————————-
3. A fs.133 se dicta el decreto de autos, el que firme, deja la causa en estado de ser resuelta.—————————————————————-
4.- El recurso directo satisface las condiciones necesarias para su procedencia formal, atento que la quejosa ha rebatido las razones dadas en la denegatoria, motivo por el cual, corresponde analizar la viabilidad del remedio extraordinario local.————
5.- El recurso de casación admite el siguiente compendio:———————
La recurrente ensaya los siguientes agravios fundados en el art. 383 inc. 1ero. del C.P.C. y C.:—————————————————————–
Violación del principio de fundamentación lógica. Argumentación contradictoria
Entiende que los Vocales incurren en inconsistentes derivaciones lógicas, contradicciones y falacias argumentales al interpretar el alcance del Convenio Nro. 87 de la O.I.T.——————————————————-
Expresa que el vocal del primer voto ha inferido una prohibición absoluta de agremiación para los agentes penitenciarios de la norma que permite al Estado prohibir el ejercicio de ese derecho siempre que lo haga a través de una ley definida restrictivamente. Agrega que se viola el principio de jerarquía constitucional que establece la prioridad de la Constitución por encima de los tratados internacionales ratificados.——————————-
Acusa que decir que lo que no está permitido expresamente no puede gozarse de hecho se contradice con afirmar que solo puede excluirse del goce del derecho con una legislación restrictiva.———————————
Refiere que también incurre en una contradicción cuando a pesar de sostener la necesariedad de que cualquier exclusión sea definida de manera restrictiva sostiene abiertamente también que basta para ello una ley que sin embargo no lo efectúa de manera expresa.—————————————-
Señala que la Vocal Dra. Chiapero de Bas comete las mismas deficiencias. Alega que tras afirmar que el ejercicio de los derechos sindicales por parte de estas fuerzas es incompatible con su estructura organizacional, recomienda que se le reconozca tal derecho por una legislación específica.-
Violación del principio de congruencia——————————————–
Refiere que el desequilibrio procesal de las consideraciones del fallo de la Cámara puede advertirse a lo largo de todo su texto, el cual sólo considera los argumentos de la apelante y los propios. Agrega que todos los argumentos que su parte dio para que se desestime la apelación, los más importantes del juez para considerar admisible la demanda, y todos los del fiscal al recomendar que se confirme el fallo del juez de primera instancia, fueron dejados de lado, no considerados, ni tratados, ni mucho menos refutados.——————————————————————
Acusa que mientras en repetidas ocasiones la Cámara cita diferentes principios de la doctrina del Comité de Libertad Sindical, lo hace sin considerar aquella sostenida en el principio 232 que señala que el personal de establecimientos penitenciarios deberá gozar del derecho de sindicación.————————————————————
Falta de fundamentación lógica y legal——————————————–
Esgrime que no puede desecharse la aplicabilidad de la Ley 23.551 a los dependientes del servicio penitenciario provincial con fundamento en la mera circunstancia de haber sido considerados como posibles excluidos en ciertos convenios y tratados ratificados por la Argentina, ya que ello implicaría transformar lo que ha sido contemplado como posible por la ley, en una exclusión concreta y vigente, lo cual es hacer decir a la ley lo que ella no dice, como se expuso en el primer agravio.
Razona que tampoco es posible que la exclusión de su aplicación del Convenio 154 opere en este sentido.———————————————–
Aclara que una definición restrictiva de quienes se encuentran eventualmente excluidos de la aplicación del convenio implicaría siempre la necesidad de una ley que expresamente consagre la exclusión.————-
Falta de fundamentación legal——————————————————
Refieren que el Dr. Lescano reconoce a la prohibición contenida en el art. 36 de la ley 20.416 destinada a organizar una dependencia del Poder Ejecutivo Nacional, la facultad de determinar la coherencia del orden normativo provincial, lo que significa desconocer el sistema federal de gobierno.———————————————————
Agrega que dicha norma fue dictada por el gobierno de facto y que ello debe tenerse en cuenta a la luz del uso que hace el magistrado de su texto, en el sentido de vincularlo al orden normativo in totum y a valores como la custodia del orden social y paz pública.—
Fundamentación aparente————————————————————
Arguye que si bien es cierto que el personal de las fuerzas de seguridad está sujeto a un particular deber de obediencia, agravado con relación al resto de los agentes de la administración, de ello no se deriva en forma directa e inmediata que cualquier forma de sindicalización ponga en crisis la modalidad de mando.—————-
Sostiene que, además no se explicita en qué manera la estructura jerárquica de las fuerzas de seguridad difiere de modo relevante de aquella que ordena al resto de los agentes públicos, como para justificar el apartamiento de los principios generales del servicio público.—————————————–
Refiere que sostener como lo hace la Ad quem, que un sindicato penitenciario constituiría per se una grave amenaza a la seguridad y paz pública es una afirmación dogmática sin anclaje legal o fáctico.————–
Afirma que la relación laboral implica una subordinación limitada y reglada y que ello se garantiza a través del reconocimiento de derechos laborales y de garantías de reclamo.————————————————
Finalmente hace reserva de caso federal.——————————————
6.- Mediante el pronunciamiento dictado en autos, la Cámara a-quo hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y revocó la sentencia que había hecho lugar a la acción de amparo. En su lugar, rechazó la demanda.———————-
La parte actora -Sra. Adriana Sandra Rearte, por derecho propio en su carácter de empleada en situación de retiro del Servicio Penitenciario, y Mariela Puga en representación de la “Asociación Civil Clínica Jurídica de Interés Público Córdoba”-, interpuso la acción de amparo con el objeto que se autorice al personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba a ejercer su derecho a la asociación en sus diversas formas, incluidos los derechos a la organización y/o formación de un sindicato de empleados del Servicio Penitenciario, y el correlativo derecho de cada trabajador a afiliarse.—————————————————————–
Asimismo, plantearon la inconstitucionalidad del art. 19 inc. 10 de la Ley 8231 y de las normas que prevén las sanciones a las conductas proscriptas (art. 9 incs. 10 y 13 y art. 10 inc. 34 del Decreto 199/06 Régimen Disciplinario aplicable al Personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba).———————————————–
Contra dicho pronunciamiento la parte actora dedujo recurso de casación.–
7.- En orden al agravio mediante el cual la recurrente denuncia la violación del principio de congruencia, a partir de que la Cámara no habría resuelto su pretensión tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación en virtud del art. 374 del C.P.C.C., cabe señalar que no cualquier omisión de tratamiento constituye una violación del deber de juzgar.—————————————————————————
Sabido es que los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones expuestas ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 311:378; 280:320; Tribunal Superior de Justicia, Sala Cont. Adm. A.I. Nro. 37/2001). Tal como lo sostiene la doctrina son “…objeto de decisión los petitorios, no las razones” (Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, p. 188).———————————–
Para que se configure una incongruencia, la omisión de tratamiento debe recaer sobre una cuestión que resulte dirimente o decisiva para revertir el sentido del pronunciamiento.——————————————————–
Si bien es cierto que en la sentencia impugnada, la Cámara a-quo no se hizo cargo en forma expresa de la alegación tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación en las condiciones del art. 374 del C.P.C., sin embargo, no se advierte la trascendencia anulatoria de esa omisión respecto del pronunciamiento que la contiene si, como acontece en el sub lite, la casacionista no justifica objetivamente las razones que sustentaron su requerimiento, limitándose a afirmar que “…Pese a nuestra petición y argumentos (ver fojas 186/192 de autos) no fueron siquiera considerados, y mucho menos respondidos en el fallo que impugnamos…” (cfr. fs. 94).——
Para que la réplica fuese eficaz, la recurrente tendría que haber objetivado, con individualización de las constancias obrantes en autos, su afirmación consistente en que el recurso de apelación adolecía de una adecuada expresión de agravios.——-
En tales condiciones, el vicio de incongruencia denunciado debe ser desestimado por falta de trascendencia anulatoria.——————————-
8.- En orden a los agravios tendientes a descalificar la fundamentación del fallo recurrido, a partir de endilgar una violación al principio de fundamentación lógica y legal, incurrir en contradicción y violar el principio de razón suficiente, ha menester efectuar las siguientes consideraciones, que permiten dilucidar si las premisas fundantes del fallo incurren en los motivos de casación denunciados.———————–
9.- Bloque de constitucionalidad y convencionalidad—————————
9.1.- La Constitución Nacional receptó el principio de protección de la libertad sindical, al disponer en el artículo 14 bis que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: “(…) la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial…”.—-
La tutela que consagra la Ley Fundamental desde la incorporación en el año 1957 del precepto citado, se inscribe en los fines definidos en los documentos internacionales que la precedieron, los que refuerzan la protección del trabajo y del trabajador.——————————————–
Con la reforma Constitucional de 1994 dicha tutela se ha ampliado sustancialmente desde que diversos instrumentos internacionales, que hasta ese momento habían sido ratificados por la República Argentina y tenía un valor normativo superior a las leyes, cuentan ahora con jerarquía constitucional, por expresa disposición del art. 75 inc. 22.———————
Tales instrumentos, conforme lo dispone la Carta Magna “…no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.).—
9.2.- La Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue creada mediante el Tratado de Versalles de 1919 (Sección I de la Parte XIII), en el Preámbulo de su Constitución anuncia el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”.———————————–
Ello encuentra su correlato en la Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual se reafirmaron no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la Organización Internacional del Trabajo, sino también que la “libertad (…) de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b).——————————
El 02 de mayo de 1948, la Novena Conferencia Internacional Americana aprobó en Bogotá la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, estableciendo en el Artículo XXII que: “Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden (…) sindical o de cualquier otro orden”.——–
El 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, a partir de considerar que “…la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…”, y su Artículo 20 consagra:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.———
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.——————-
El Artículo 23 ib. dispone: “…4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.———————
9.3.- Como es sabido, en 1966, las Naciones Unidas codificaron en dos textos fundamentales los principios establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (P.I.D.E.S.C.). Ambos son los instrumentos internacionales de derechos humanos de amplio alcance que tienen mayor influencia en cuanto a la libertad sindical. Se inspiraron -precisamente- en disposiciones anteriores de la O.I.T. en materia de libertad de asociación y sindicación, que se compilaron en esos instrumentos.——————————————-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo 21 “…reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.———
En tanto que el Artículo 22 es la única de sus disposiciones que se refiere de manera pormenorizada a la libertad sindical. El primer párrafo de dicho artículo reproduce de forma casi exacta el Artículo 23 párrafo 4 de la Declaración Universal, mencionado precedentemente. En el segundo párrafo se declara que el ejercicio de tal derecho “sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás” y se autoriza “la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía”, al igual que el art. 9 del Convenio Número 87.——————
El tercer párrafo dispone: “…Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”.———————————-
En esta clara disposición, que también figura en el otro Pacto, se garantiza la total conformidad legislativa con el Convenio Número 87.——————
En efecto, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se trata el asunto de manera más específica en su artículo 8 cuando establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;——————–
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;————-
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.—
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.—————————————–
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías”.——
9.4.- En 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto San José de Costa Rica, contempla la Libertad de Asociación, disponiendo en su artículo 16: “1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.—————————————————————
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.—————————————
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”.——————————-
Pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art. 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art. 8.1.a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art. 8.3), y la reiteración del art. 16.2 de la Convención Americana (art. 8.2).————————————————————9.5.- La República Argentina es miembro de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde 1919, y ha ratificado diversos Convenios entre los cuales se destaca el Convenio 87 del año 1948 (ratificado en 1960, Ley 14.932 B.O.N. 29/12/1959), por cuanto el mismo se refiere específicamente a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación. Este Convenio fue integrado como propio a dos tratados con jerarquía constitucional: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado artículo 8.3. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por vía del artículo 22.3 d..—————-
Al referirse a los derechos de asociación en general y sindical en particular, dichos instrumentos incorporan al Convenio 87 como norma mínima indisponible que garantiza un estándar de tutela jurídica en la materia, a partir de lo cual, se dice que el mismo tiene jerarquía constitucional por incorporación que de él hacen los pactos mencionados.————————-
En el aspecto debatido en autos, el Convenio 87 dispone que “los trabajadores (…), sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (artículo 2). El artículo 9 del Convenio dispone que “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio”.———————————————–
En la misma línea se inscribe el Convenio Número 98, referido al “Derecho de sindicación y de negociación colectiva”, que fue ratificado por nuestro país el 24/09/1956, mediante el Decreto-Ley Número 11.594 (B.O. 12/07/1956). El artículo 5 del Convenio reitera las previsiones del Convenio número 87, al expresar que “La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”.——–
Otro de los instrumentos ratificados por la Argentina el 21/01/1987 (Ley 23.328 B.O.N. 08/09/1986), es el Convenio Número 151 de 1978 “Sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública” dispone que “…los empleados públicos, al igual que los demás trabajadores, gozarán de los derechos civiles y políticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condición y de la naturaleza de sus funciones” (artículo 9).———
Finalmente cabe referenciar el Convenio Número 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, ratificado por la Argentina el 29/01/1993 (Ley Nro. 23.544 B.O.N. 15/01/1988), el que dispone en el artículo 1 del Anexo A: “1.- El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica. 2.- La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. 3.- En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”.———————
La Ley 23.544 aprobatoria del citado convenio, en su art. 2 dispuso que “Al adherir al convenio, deberá formularse la siguiente reserva:
“La República Argentina declara que el Convenio 154 sobre “El fomento de la negociación colectiva”, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el día 19 de junio de 1981, no será aplicable a los integrantes de sus fuerzas armadas y de seguridad…”.——–
Los preceptos transcriptos son los que confieren marco jurídico preferente a la dilucidación de la materia que subyace en la presente causa.————–
10.- Alcances de las normas convencionales de jerarquía constitucional:–
10.1.- A los fines de juzgar la viabilidad de los agravios sustentados en esta instancia, es conducente examinar el significado y la evolución del derecho constitucional e internacional establecido en los convenios aplicables, en el punto vinculado al derecho de sindicación.—————————————
En el informe preparatorio elaborado con miras a la adopción del Convenio Núm. 87, se afirmó que “…la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto de la libertad de asociación en general que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades fundamentales del hombre, interdependientes y complementarias unas de otras, que comprenda además la libertad de reunión, de palabra y de opinión, la libertad de expresión y de prensa, etc….” (O.I.T., Libertad sindical y relaciones del trabajo. Informe VII, Conferencia Internacional del Trabajo, 30.a reunión, 1947, Ginebra, pág. 11).—————————————————————
En orden a la interpretación del Convenio Nro. 87 O.I.T. y, con particular referencia a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, la O.I.T. ha señalado que:
“…219. Los miembros de las fuerzas armadas que podrían ser excluidos de la aplicación del Convenio núm. 87 deberían ser definidos de manera restrictiva. (Véase 238.o informe, caso núm. 1279, párrafo 137.).————-
220. El artículo 9, 1) del Convenio núm. 87 dispone que “la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio”; en virtud de ese texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de personas. (Véanse 145.o informe, caso núm. 778 (Francia), párrafo 19, y 278.o informe, caso núm. 1536 (España), párrafo 33.).————————————————–
221. El hecho de que el artículo 9, 1) del Convenio núm. 87 disponga que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el Convenio, no debe llevar a considerar como contrario al mismo el que la legislación de un Estado limite o excluya los derechos sindicales de las fuerzas armadas o de la policía, cuestión ésta que ha sido dejada a la apreciación de los Estados Miembros de la OIT. (Véase Recopilación de 1985, párrafo 221.).-
El antecedente definitorio de la doctrina establecida por los órganos de la OIT es el “Caso(s) núm(s). 778, Informe núm. 145 (Francia): Queja contra el Gobierno de Francia presentada por la Organización Europea de la Federación Internacional del Personal de los Servicios Públicos” donde se señaló que en virtud del art. 9.1. del Convenio 87 “…no cabe duda que la conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de personas”.————————————————————–
Con particular referencia a la República Argentina, el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T., al entender en el “Caso(s) núm(s). 2240, Informe núm. 332 (Argentina): Queja contra el Gobierno de Argentina presentada por el Sindicato Policial Buenos Aires (SIPOBA) y la Federación Argentina de Sindicatos Policiales y Penitenciarios (FASIPP)”, referido a la queja planteada por organizaciones de trabajadores de la policía y del servicio penitenciario, el Comité concluyó:
“…263. El Comité recuerda que Argentina ha ratificado el Convenio núm. 87 que dispone en su artículo 9 que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y de la policía las garantías previstas por el presente Convenio.————————
264. En virtud de este texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de trabajadores (véase 145.o informe, caso núm. 778 (Francia), párrafo 19). Sin embargo, varios Estados Miembros han reconocido el derecho de sindicación a la policía y las fuerzas armadas.——————————————————
265. En esas circunstancias, habida cuenta de que el Convenio ha dejado la cuestión a la apreciación de los Estados Miembros, el Comité recomienda al Consejo de Administración que decida que este caso no requiere un examen más detenido.—–
Recomendación del Comité———————————————————
266. En vista de las conclusiones que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que decida que este caso no requiere un examen más detenido” (http://www.oit.org/ilolex).———————————————-
10.2.- En definitiva, de conformidad a la interpretación efectuada por la O.I.T. al art. 9 del Convenio Núm 87, está permitido tanto conferir como limitar a esta categoría de trabajadores -fuerzas armandas y policía- el amparo del Convenio, o bien limitarles algunos derechos de sindicación. El Comité de Libertad Sindical ha dicho claramente que esta posibilidad “…ha sido dejada a la apreciación de los Estados Miembros de la OIT…” (Recopilación, párrafo 221; véase también Estudio general, 1994, párrafo 55).–
El párrafo 2 del artículo 9 establece lo siguiente: “De conformidad con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un Miembro no deberá considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía garantías prescritas por el presente Convenio”.———-
Es decir entonces, que la única posibilidad de excluir el reconocimiento y ejercicio del derecho de sindicación puede alcanzar solamente a las fuerzas armadas y a la policía, precepto cuya interpretación debe ser restrictiva.—–
De allí que en el orden jurídico interno de los estados miembros coexistan tanto regímenes normativos que reconocen y reglamentan el derecho de sindicación de las fuerzas armadas y de la policía, como otros que directamente prohíben absolutamente su ejercicio a las categorías profesionales mencionadas y, en ambos casos, no se violan ni quebrantan las normas de los Convenios y Pactos citados.————————-
10.3.- Limitado el análisis de modo específico a la cuestión debatida, esto es la libertad de sindicación para el personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba, y sin ingresar a las demás libertades que el bloque convencional y constitucional garantiza a todas las personas en cuanto tales, es definitivo que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha ratificado su tradicional y constante interpretación del Convenio Núm. 87. En efecto, y en especial ha expresado la soberanía de los Estados para disponer la exclusión del derecho de sindicación del personal de las fuerzas armadas y de la policía ha sido en forma constante y prevalente (Caso(s) núm(s). 2240, Informe núm. 332 (Argentina); Caso(s) núm(s). 2325, Informe núm. 335 (Portugal); Caso Núm. 2738 del Sindicato de Trabajadores de la Policía de Moscú).———————————————
Más aún en el “Caso(s) núm(s). 2383, Informe núm. 336 (Reino Unido): Queja contra el Gobierno del Reino Unido presentada por la Asociación de Funcionarios de Prisiones (POA)”, el Comité de Expertos de la O.I.T. observó que en Inglaterra, “…el servicio penitenciario es un servicio esencial en el sentido estricto del término en el que el derecho de huelga puede ser restringido o incluso prohibido…”.————————————
El art. 9 del Convenio Núm. 87 en definitiva deja librado a la autonomía legislativa de los estados miembros establecer el alcance del derecho de sindicación de las fuerzas armadas y de la policía, y las exclusiones al ejercicio de ese derecho deben ser interpretadas en sentido restrictivo.——-
11.- Control de constitucionalidad y de convencionalidad———————-
11.1.- Los expresos imperativos constitucionales precedentemente transcriptos, y los preceptos convencionales que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional incorporó al bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen hoy un fortalecido y apuntalado sustento normativo en virtud del denominado “control de convencionalidad” que es menester realizar merced a la jerarquía constitucional de los Tratados sobre Derechos Humanos y de la doctrina elaborada por los órganos internacionales permanentes, de aplicación de dichos tratados, más en temas de tan honda sensibilidad humana como es lo referido a la situación jurídica del trabajador.————————————-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile Sentencia de 26 de septiembre de 2006, declaró que “…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (en análogo sentido Caso La Cantuta Vs. Perú, párrafo 173, Sent. del 29/11/2006; Caso Boyce y otros Vs. Barbados, párrafo 78, Sent. del 20/11/2007).————————————————-
Más recientemente, en el Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, Sentencia del 12 de Agosto de 2008, la C.I.D.H. ha enfatizado que “…la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos…” (párr. 180).————————————————–
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha admitido que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 318:514 “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación – causa n° 32/93” del 07/04/1995 considerando 11º; 321:3630 “Nápoli Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.” del 22/12/1998; 330:3640 “Acerbo, Néstor Horacio s/ contrabando -causa Nº 51.221” del 21/08/2007; 330:1427 “Marchal, Juan s/apelación”) y desde esta perspectiva ha previsto el “control de convencionalidad” expresamente en Fallos 330:3248 “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad -Riveros-“ del 13/07/2007, entre otros (G. 1015. XXXVIII.RECURSO DE HECHO Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años” fallo del 11/08/2009, entre otros).—————————————————————————-
En el caso, la especificidad de la cuestión en debate remite a considerar de manera prevalente la orientación o guía que emanan de las opiniones, recomendaciones y jurisprudencia de los distintos órganos decisivos y consultivos de la Organización Internacional del Trabajo, asumiendo -a mérito de lo anteriormente expresado- que los mismos han de alumbrar el análisis y los fundamentos del decisorio, desde que el Estado Argentino ha incorporado tales tratados al bloque constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).———————————————
11.2.- En definitiva, los conflictos de normas deben ser solucionados mediante la ponderación de los valores y de los principios constitucionales aplicables al caso.—-
Así lo ha recordado la jurisprudencia al señalar que “…cuando se plantea un caso de conflicto de normas constitucionales y de pluralidad de fuentes, debe aplicarse la regla de la interpretación coherente y armónica (Fallos: 186:170; 296:432). La determinación del referido estándar exige: a) delimitar con precisión el conflicto de normas y fuentes a fin de reducirlo al mínimo posible, para buscar una coherencia que el intérprete debe presumir en el ordenamiento normativo; b) proceder a una armonización ponderando los principios jurídicos aplicables; c) considerar las consecuencias de la decisión en los valores constitucionalmente protegidos…” (del voto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni en “Recurso de hecho deducido por Telefónica de Argentina S.A. en la causa Telefónica de Argentina S.A. s/ acción de inconstitucionalidad” Fallos 330:3098 del 11 de julio de 2007).—
11.3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el ejercicio en un caso concreto del control de constitucionalidad y convencionalidad, sentó su doctrina en el pronunciamiento del 11 de noviembre de 2008 en el caso “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499) y que reiteró en el fallo del 09 de diciembre de 2009 en los autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional — Armada Argentina s/ sumarísimo” (Fallos 332:2715).———————————————————————
En ambos precedentes declaró que: “…la libertad sindical o, en otros términos, la “organización sindical libre y democrática”, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a y c, y 3). El precedente también destacó cómo estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, sobre el cual se volverá infra (considerando 6). Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer párrafo)”.—
12.- Atribuciones no delegadas al Gobierno Nacional por las Provincias y los límites de la autonomía provincial——
12.1.- La autonomía legislativa para dictar normas del derecho laboral, adquiere perfiles propios cuando se trata de un estado federal como la República Argentina, que ha efectuado en la Constitución Nacional un reparto de atribuciones entre los diferentes niveles de gobierno, frente al cual, la materia referida al empleo público constituye una típica reserva legislativa de poderes no delegados por los gobiernos locales al gobierno federal, sin perjuicio de reconocerles límites competenciales sustantivos emergentes, para el caso particular, de las prescripciones del art. 14 bis, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional.———————–
De allí que no se ajusta a la forma de organización constitucional de la República Argentina el argumento que postula que de conformidad al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional todo lo referido al derecho del trabajo y de la seguridad social es materia de fondo de competencia exclusiva del Congreso de la Nación, pues se soslaya que las relaciones de empleo público conforman la manifestación de un poder no delegado por las Provincias, quienes se han reservado para sí su propia organización institucional, bajo la reserva de la garantía federal consagrada en el art. 5 de la Constitución Nacional.————————————————————
Conteste con esta organización, el art. 110 inc. 18 de la Constitución Provincial declara que corresponde al Poder Legislativo “Dictar la ley orgánica de la Policía de la Provincia y del Servicio Penitenciario Provincial” y por el inc. 24 es su atribución “Dictar el estatuto, el régimen de remuneraciones, y reglar el escalafón del personal de los Poderes y órganos del Estado Provincial”.————————————————–
12.2.- La Corte Suprema como intérprete último de la Constitución Nacional y garante del orden federal ha dicho que no constituyen materia federal las cuestiones vinculadas al empleo público local, tal es el carácter que invisten los agentes del Servicio Penitenciario por expresa consideración de un precepto con fuente directa en la Constitución Provincial.——————————————————————————
Como ha interpretado la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, las cuestiones vinculadas a las relaciones de empleo público forman parte de las autonomías locales que pueden regular todo lo vinculado a esa materia, celebrar acuerdos con la Nación, sin sobrepasar lo clara y nítidamente consagrado por el Constituyente local. Así lo ha admitido expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Aguirre, Raúl Emilio c/ Prov. de Santa Fe” (Fallos 242:141, 1958), en cuanto a que esa materia es de derecho administrativo y de orden público local, de donde se sigue que la sanción de las mismas implica el ejercicio de uno de los poderes no delegados al Gobierno federal y, como tal, conforma un ámbito en el cual las provincias conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, como lo reconoce el art. 104 de la Constitución Nacional (cfr. Fallos: “Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes”, fallada el 31 de julio de 1869, 7:373; 317:1195; 327:3852; 329:5814; “Federación Argentina de la Magistratura y otra c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, F. 201, XLIII, Originario, del 23/02/2010).———————————————————
La Constitución confiere para cada uno de los niveles de gobierno poderes autónomos, que se traducen en una descentralización normativa y operativa de la organización de la función pública en distintos niveles, de lo que resulta que su regulación, puede ser diversa entre las diferentes jurisdicciones.—————————–
De allí que la Provincia de Córdoba tiene competencia legislativa fundada en la autonomía provincial y en los poderes reservados por las Provincias desde la Constitución Nacional de 1853, para establecer una reglamentación del servicio penitenciario provincial, como así también, establecer el alcance de su situación jurídico subjetiva en cuanto a los derechos, obligaciones, incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones que impone esa relación de sujeción especial.—————
12.3.- La atribución constitucional conferida por las Provincias al Congreso de la Nación en el art. 75 inc. 12 debe ser interpretada armónicamente con los arts. 5, 31, 104 y concordantes de la Constitución Nacional y en el marco de las instituciones que conforman la autonomía provincial.———–
Ello es así sin perjuicio de las facultades atribuidas por la Constitución Nacional a las autoridades de la Nación para proveer a la seguridad interior y de las fronteras y para dictar las normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas según las necesidades de la Nación (art. 75 inc. 27, y art. 99 incs. 12, 13 y 14 CN).————–
12.4.- Todas las normas, convenios o tratados consideran de manera particular la situación de las fuerzas armadas y policiales en razón de su “categoría profesional”, pues no son trabajadores independientes del Estado sino que lo integran y son depositarios exclusivos del monopolio de la fuerza pública y garantes de la seguridad interna.————Las singulares características definitorias de la función penitenciaria de carácter público estatal, trasuntan una distinción que en el marco jurídico público de la Provincia de Córdoba no puede ser descalificada por arbitraria, inequitativa o discriminatoria.———
Esto así por cuanto si bien las normas contenidas en el Convenio Núm. 87 de la O.I.T. se aplican a “todos” los trabajadores “sin ninguna distinción” y, por consiguiente, amparan a los empleados del Estado, admiten una excepción restrictiva y explícita que alude a aquellos que integran las fuerzas de seguridad, la policía y el servicio penitenciario. Tal distinción en materia sindical responde a una razón objetiva basada en la “categoría profesional” y ha sido expresamente ponderada en la interpretación del Convenio Nº 87 de la OIT y sus recomendaciones efectuadas, entre otras, a la propia nación Argentina.———————————————————-
Debe quedar muy bien en claro que la exclusión del derecho de sindicación es de restricción tal que no puede ponderarse una interpretación que permita colegir afectación del goce de las demás libertades aseguradas en la Constitución Nacional, puesto que la autorizada lo ha sido en el marco de los límites que imponen el resguardo y respeto de las normas que regulan la institución de que se trata, incluídas sus reglamentaciones internas. ———-
La libertad (individual o colectiva) admite esas restricciones solo en tanto se justifiquen razonablemente en la salvaguarda de la eficacia de la prestación de un servicio público esencial. Y se orienta hacia la concreción de un valor jurídico fundamental sobre el que se construye una sociedad democráticamente organizada: Proteger y alentar la relación de confianza que debe existir entre tales instituciones, sus funcionarios y agentes, con los ciudadanos que las sostienen, las valoran y requieren en tanto gestoras y realizadoras de la seguridad pública y como uno de los elementos indispensables del aseguramiento del bienestar e interés general.————-
12.5.- La misión institucional que el ordenamiento asigna a las fuerzas de seguridad, policial y penitenciarias, representa un interés de indudable relevancia en el orden constitucional, consistente en que estén conformadas de tal modo que sean idóneas para el cumplimiento de sus cometidos públicos. Este objetivo presupone una eficaz y adecuada estructura, que requiere como una característica necesaria, indispensable y específica para su logro, una organización profundamente “jerarquizada”, “disciplinada” y “unida”.—————————————————————
De allí que a sus integrantes se les impone legalmente obligaciones específicas de lealtad a la verdad objetiva de esas Instituciones y a sus autoridades, como deberes estatutarios fundamentales que aseguran la actuación coherente para la realización de sus fines.—————————–
Por ende, el legislador –legítimamente- impone los límites específicos que contribuyan a fortalecer los valores constitucionales de disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna en las fuerzas armadas y de seguridad (en el servicio penitenciario, entre otros).————————————————-
Los medios que se utilicen para su ejercicio, deben ajustarse a los principios y normas jurídicas de la República, tanto como a las particulares exigencias que comporta el ejercicio de las tan delicadas funciones de seguridad pública y penitenciaria.————————————————–
Su reconocimiento se orienta de manera decisiva al fortalecimiento de la función de las fuerzas de seguridad. Es así como esta especial relación de sujeción por la índole de la función impone razonables restricciones, porque entran en consideración otros valores jurídicos cual es el monopolio del Estado en el aseguramiento de la seguridad, indispensable en una sociedad democrática y organizada, como ya se expresara.———————
12.6.- En este sentido el Tribunal Constitucional Español considera que si bien la Constitución reconoce una serie de derechos para todos los ciudadanos, el ejercicio de los mismos podría ser limitado para los funcionarios públicos con mayor o menor intensidad atendiendo al tipo de funciones que realizan. El problema se centra en averiguar “…los límites implícitos o inherentes a dicha condición funcionarial que… no pueden ser otros que los que tengan relación directa con las necesidades del servicio, de tal manera que de no observarlos el funcionario, se resentiría o perturbaría de modo inevitable la concreta esfera de la función pública en la que se incardina, … con daño grave para los intereses generales…” (S.T.C. del 3 de julio de 1983 Repertorio Aranzadi, 4278).——————–
Esa doctrina constitucional tiene directa vinculación con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo artículo 11.2, en relación con las libertades de reunión y asociación, dispone que “…el presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”.——–
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite la legitimación de restricciones a la libertad sindical de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración (T.E.D.H., “Sindicato sueco de conductores de locomotoras, § 37, serie A no 20” y Sentencia Demir y Baykara c. Turquía” de fecha 12 de noviembre de 2008).
Incluso en el marco de la doctrina social de la Iglesia el derecho a la libertad sindical aparece sin contestación como uno de los derechos fundamentales más generalmente reconocidos con un sentido universal, que se traduce en el derecho de asociarse; esto es, a formar asociaciones o uniones que tengan como finalidad la defensa de los intereses vitales de los hombres empleados en las diversas profesiones. Los intereses vitales de los hombres del trabajo son hasta un cierto punto comunes a todos; pero al mismo tiempo, todo tipo de trabajo, toda profesión posee un carácter específico que en estas organizaciones debería encontrar su propio reflejo particular (Encíclica Laborem exercens de Juan Pablo II, del 14/09/1981).–
Esta es, además, en general, tanto la orientación del sistema americano de derechos humanos, como la del sistema europeo, que si bien garantizan las libertades individuales, subordinan a las expresiones asociativas según la envergadura de la función pública asignada: a mayor autoridad, mayor responsabilidad.——————-
Con esta teleología debe ser, entonces, interpretada la restricción al derecho de sindicación del personal policial en la Provincia de Córdoba. Ello es así sin perjuicio de las facultades atribuidas por la Constitución Nacional a las autoridades de la Nación para proveer a la seguridad interior y de las fronteras y para dictar las normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas según las necesidades de la Nación (art. 75 inc. 27, y art. 99 incs. 12, 13 y 14 CN).——————————————-
13.- Derecho interno comparado—————————————————-
13.1.- La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Nacional 20.416 que, al igual que la norma local, se asienta en la regla que prohíbe a los agentes penitenciarios el derecho de formar sindicatos, dispone en su art. 36 que: “Queda prohibido a los agentes penitenciarios, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes y los reglamentos del Servicio Penitenciario Federal: … l) Formular peticiones, quejas, o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior…”.————
Las legislaciones provinciales, en su mayoría receptan esta regla general, consagrando en términos casi idénticos, la prohibición de sindicación. Así la Provincia de Entre Ríos, regula la cuestión en la Ley 5.797 (B.O. 15/01/76) modificada por la ley 9.246, que en su artículo 15 dispone: “Queda expresamente prohibido a los Agentes Penitenciarios (…) Inciso L) Formular peticiones, quejas o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior”.—-
En el mismo sentido, la Provincia de Santa Fe, que mediante la Ley 8183, artículo 12, expresa: “Queda prohibido a los agentes penitenciarios, sin perjuicio de lo que establecen otras normas: …l) Formular peticiones, quejas o reclamos en forma colectiva, o individual apartándose de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior;…”.———————-
13.2.- En los autos “Asociación Profesional Policial de Santa Fe c/ Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones sindicales”, Expte 28958/02, la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, invoca los Convenios de la O.I.T. -en este caso, los Convenios 87, 98 y el 151 sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública-, y destaca que todas las normas, convenios o tratados apartan la situación particular de las fuerzas armadas y policiales pues no son trabajadores independientes del Estado, sino que lo integran y representan y son depositarios exclusivos del monopolio de la fuerza y garantes de la seguridad interna, por lo que, en definitiva, convalida judicialmente la decisión administrativa de rechazar la inscripción de un sindicato policial.—————————————En el mismo sentido se inscribe la doctrina de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en “Asociación Profesional de Policías de la Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de Asociaciones Sindicales” fallo del 12 de noviembre de 2002 en el expte No. 25.181/02.—————————————-
La Sala VI de ese mismo Tribunal, en la causa “Ministerio de trabajo c/ Sindicato único del Personal de Seguridad…”, de fecha 15/02/2006, afirmó que “…no hay legislación interna que regule la posibilidad de sindicación y de ejercicio de los demás derechos vinculados a ella por parte de las fuerzas de seguridad” (del voto del doctor Fernández Madrid).————————-
Coincidentemente con tal exégesis, se ha pronunciado la jurisprudencia provincial. Así, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en autos “Personal Policial Pcia. de Río Negro s/ amparo s/ competencia”, Resolución del 13/10/2005 precisó “La O.I.T. ha dejado librado a sus países miembros la autorización o no de la sindicalización policial y la Argentina ha optado -legítimamente- a nivel nacional por el no reconocimiento de la agremiación del personal policial”.—————–
13.3.- Los antecedentes normativos y los fallos jurisprudenciales emergentes de los conflictos que han suscitado la necesidad de la interpretación del sentido y alcance de los preceptos aplicables, tienen un valor referencial dirimente para la interpretación de los preceptos locales, y es posible sintetizar una directriz de hermenéutica jurídica común en función de la cual la regla de la prohibición de sindicación no quebranta la letra ni la intención de la normas convencionales e internacionales.———-
14.- Naturaleza jurídico pública del régimen estatutario del personal del servicio penitenciario en la Provincia de Córdoba——————————-
14.1.- El carácter singular del empleo en el sector público, está determinado por la circunstancia que la capacidad de trabajo y su enajenación a favor de un tercero está calificada por la persona del empleador, que es la Administración, quien a través de la capacidad laboral de los agentes o funcionarios concreta su objetivo institucional de gestora y realizadora del bien común, en una sociedad democráticamente organizada.———————Los funcionarios o agentes del servicio penitenciario ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, por lo que su derecho de sindicación puede ser objeto de restricciones, como la suspensión del ejercicio del derecho o incluso su prohibición, sin que tales restricciones puedan resultar contrarias a los principios de la libertad sindical.——————————–
Tal como lo señala la doctrina “…Técnicamente consideradas las fuerzas armadas, constituyen una estructura particular y compleja con características especiales que las distinguen de las demás estructuras sociales…” (Diez, Manuel M, Derecho Administrativo, Tomo 3, pág. 567, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L, Buenos Aires, 1967). El mismo singularismo presentan las fuerzas de seguridad policial y penitenciarias de carácter público estatal.———————————————–
14.2.- El régimen legal aplicable al personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba, se encuentra en la Ley 8231, la que establece los derechos y deberes esenciales del personal penitenciario en actividad, así como también las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades que rigen para los mismos, entre las que se establece “Queda prohibido al personal penitenciario en actividad: …10) Agremiarse, o efectuar proselitismo sindical o político en el ámbito de la institución…” (artículo 19 inc. 10 de la ley 8231).—————————————————————
Frente al claro texto de dicho precepto y a la circunstancia ya analizada de que tal reglamentación responde al ejercicio de un poder no delegado al gobierno nacional, ha menester promover una interpretación constitucional conforme.—————————
14.3.- La interpretación “conforme” es un principio que se deriva directamente de la Constitución como norma que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurídico (vid. María Luisa Balaguer Callejón, “Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico”, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 111). Tal principio o máxima de hermenéutica posibilita que, de entre varios entendimientos posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel que “mejor se acomode a los dictados constitucionales” (Jiménez Campo, J., “Enciclopedia jurídica básica”, Madrid 1995, pág. 3681).————
De allí que, ante la coexistencia de diversos instrumentos internacionales y de derecho interno que regulan una situación o un derecho, deberá seleccionarse aquel sentido que mejor asegure la vigencia del derecho o el mayor margen de tutela de la persona humana.———————————–
El principio de protección consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, si bien constituye la primera referencia explícita para arbitrar en los conflictos laborales, debe ser conjugado con el principio que rige en el derecho internacional de los derechos humanos -principio pro homine- del que resulta la obligación de realizar una interpretación restrictiva cuando se trata de limitaciones o suspensiones extraordinarias. Precisamente, en el campo del derecho laboral, rige el principio de interpretación restrictiva de toda limitación, restricción o suspensión de esos derechos.———————
En esa orientación se enmarca la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” del 21/09/2004, Fallos 327: 3753; “Milone, Juan A. C/ Asociart S.A. ART” del 26/10/04, Fallos 327:4607).——
De allí que es dable propiciar que la prohibición de sindicación debe ser compensada con otras garantías como la libertad de asociación y la libertad de expresión, con los condicionamientos propios que impone la naturaleza esencial del servicio público de las fuerzas de seguridad policial y penitenciaria.————————–
14.4.- La prohibición expresa de sindicación establecida por el art. 19 inc. 10 de la Ley 8231 del Personal del Servicio Penitenciario, no es contraria a la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales.—————————————-
Tan es así por cuanto la Ley 14.932 aprobatoria del Convenio Núm. 87; el Decreto-Ley 11.594 ratificatorio del Convenio Núm. 98; la Ley 23.328 ratificatoria del Convenio Núm. 151 y la Ley 23.544 ratificatoria del Convenio Núm. 154, todas hacen expresa reserva de la posibilidad de que cada Estado parte de esos convenios, limite las condiciones de ejercicio de los derechos consagrados en esos instrumentos, atendiendo a la categoría profesional particular que, en especial, revisten las fuerzas armadas y la policía.————————————————————————Por tal motivo, no es aplicable la Ley 23.551 que resulta excluida por las normas citadas, que incluso tienen primacía normativa por la jerarquía constitucional de sus prescripciones.———————————————–
15.- Zona de reserva del legislador y la regla de la equivocación clara:
Los agravios constitucionales referidos por los accionantes al tiempo de interponer la demanda, han sido fundadamente atendidos y desestimados por la Cámara a-quo, máxime cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo practicable como razón ineludible del pronunciamiento a dictarse (C.S.J.N. Fallos 251:455; 252:328), es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la “última ratio” del orden jurídico (C.S.J.N. Fallos 249:51). Consecuentemente, sólo debe recurrirse a ella cuando una estricta necesidad lo requiera (C.S.J.N. doct. de Fallos 248:398; Corwin, “The Constitution of the United States of América”, pág. 562, Washington, 1953, reiterada en Fallos 260:83 “Haydeé María del Carmen Alberti” del 30-11-1964; 264:364, entre muchos).———————
La solución propiciada por la Cámara a-quo se enmarca, además en la denominada regla de la clara equivocación, conforme a la cual “…sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional”, en cuyo caso “la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable” (Thayer, J.B., “The origin and scope of the american doctrine of constitucional law”, Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, “El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional”, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss).——————————-
16.- En mérito a las consideraciones explicitadas es dable concluir que la prohibición de sindicación del personal del servicio penitenciario provincial no es contraria al derecho constitucional y convencional actualmente vigente y que la decisión del Tribunal de juicio que así lo resolvió satisface las condiciones del art. 155 de la Constitución Provincial.
Por tal motivo corresponde rechazar el recurso.———————————-
17.- Finalmente, en cuanto a las costas del juicio corresponde imponerlas por su orden, atento lo novedoso de la cuestión debatida (art. 14, Ley 4915).Así votamos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H), M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL, CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO Y HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: ——————
Corresponde:
I) Admitir formalmente el recurso directo interpuesto por la parte actora (fs. 111/114) en contra del Auto Número Quinientos ochenta y siete de fecha primero de diciembre de dos mil ocho, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta ciudad (fs. 108/110).—————————–
II) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 89/100) en contra de la Sentencia Número Ciento dieciséis de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho (fs. 67/87) dictada por el mismo tribunal, confirmando el pronunciamiento recurrido con los fundamentos explicitados en el presente decisorio.-
III) Imponer las costas del recurso de casación por el orden causado (art. 14, Ley 4915). Así votamos.
Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno,
RESUELVE:
I) Admitir formalmente el recurso directo interpuesto por la parte actora (fs. 111/114) en contra del Auto Número Quinientos ochenta y siete de fecha primero de diciembre de dos mil ocho, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta ciudad (fs. 108/110).—————————–
II) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 89/100) en contra de la Sentencia Número Ciento dieciséis de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho (fs. 67/87) dictada por el mismo tribunal, confirmando el pronunciamiento recurrido con los fundamentos explicitados en el presente decisorio.–
III) Imponer las costas del recurso de casación por el orden causado (art. 14, Ley 4915).——————————————
Protocolícese, hágase saber, dese copia y bajen.-Fdo.: Doctores Domingo Juan Sesin, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Lucía Teresa Tarditti, Armando Segundo Andruet (h), M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Carlos Francisco García Allocco y Humberto Sánchez Gavier

4. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VII. S.D. 38876 del 22/11/2005. Exp. 15664/2005.


En la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de noviembre de 2005, para dictar sentencia en los autos: “MÉNDEZ, CARLOS ALDO C/ $. 4. ADMINISTRACION GENERAL DE PUERTOS S.E. S/ JUICIO SUMARISIMO,”
se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:
I)) El actor, Sr. Carlos Aldo Méndez delegado de personal del sindicato Unión Personal Civil de la Nación, inició una acción sumarísima que tiene por objeto que se lo reinstale en su cargo de Jefe de Departamento de Seguridad y Vigilancia. Sostiene que la remoción y modificación de sus condiciones de trabajo, decidida por su empleadora mediante memo Nro. 493/04, viola su garantía de estabilidad.//-
La demandada niega que al actor se le hayan alterado los términos del contrato y violado garantías sindicales. Alega que el Sr. Méndez continuó perteneciendo a la Gerencia de Seguridad y Control, que se le mantuvo la categoría escalafonaria, el salario y que el nuevo cargo le permite ejercer su función gremial con mayor comodidad y facilidad horaria.-
La Dra. Pastén, en su sentencia obrante a fs. 171/174, hace lugar a la acción sumarísima y ordena la reinstalación del actor.-
La demandada se agravia por lo decidido en primera instancia y, en lo fundamental, aduce que el actor no ha sido perjudicado con la nueva designación ya que sus fueros sindicales y el ejercicio de los mismos no () sólo se mantienen intactos sino que fueron mejorados (fs. 176/178).-

II) Tal como ha quedado resuelta la cuestión, llega firme a esta instancia la calidad de delegado de personal del Sr. Carlos Aldo Méndez, la oportuna notificación de su designación a la empleadora y que ésta le modificó sus condiciones de trabajo.-
Sentado ello, es innecesario, en el caso, demostrar la naturaleza antigremial de la conducta de la empleadora, ni si el ejercicio de los derechos gremiales se mantienen intactos o no, -tal como se insiste en esta instancia- porque al adoptar una de las medidas vedadas por el art. 52 de la ley 23.551 (sin recurrir a la acción de exclusión de tutela) se ha incurrido en una maniobra prohibida que se presume “iuris et de iure”.-
La empleadora ha llevado a cabo un acto nulo, en los términos de los arts. 18 y 1044 del Código Civil y por lo tanto, ineficaz para producir la modificación de las condiciones de labor (ver: Héctor Jorge Scotti en “Derecho Colectivo del Trabajo”, pág. 381 y sgtes, Editorial La Ley).-
En consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado.-

III) Las costas de alzada sugiero imponerlas a cargo de la parte demandada (art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 176/179 y fs. 211/212 en el 25% y 25%, respectivamente,
de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (Ley 21.839).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO no vota (art. 125 L.O.).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo apelado. 2) Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 176/179 y fs. 211/212 en el 25% y 25%,
respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: Ruiz Díaz – Ferreirós

Proyectos presentados en la Cámara de Diputados de la Nación

1. Proyecto de Resolución de 1990 de creación de una comisión especial de doce miembros de la Cámara de Diputados para encuestar la conveniencia o no de la agremiación policial. Diputados Jorge Horacio Gentile, Héctor Gatti y Eduardo González.

2. Proyecto de ley iniciado en expediente: 2634-D del año 2004 del Dip. Ángel E. Baltuzzi.

El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1º – Incorpórase a la ley 23.551, de asociaciones sindicales, el título XV, “Personas jurídicas excluidas de la presente ley”. El mismo consta de dos (2) artículos, el artículo 65 y el 66.
Art. 2º – Modifíquese el artículo 65 de la ley 23.551, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 65: Quedan expresamente excluidas de los alcances y aplicación de la presente ley las personas jurídicas creadas o por crearse que de cualquier modo tengan por finalidad defender, peticionar, y/o representar derechos o intereses individuales o colectivos del personal de las fuerzas armadas o de seguridad mediante la organización, agrupación o sindicalización del mismo.
Art. 3º – Modifíquese el artículo 66 de la ley 23.551, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 66: A los fines expresados en el artículo precedente se considera personal militar al de oficiales, suboficiales y tropa, tanto en actividad como retirado, del Ejército Argentino, Armada Nacional y Fuerza Aérea Argentina; y personal de seguridad al de oficiales, suboficiales y tropa en actividad o retirado de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Aeronáutica Nacional, Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal, policías y servicios penitenciarios de cada provincia.
Art. 4º – Modifíquese el artículo 67 de la ley 23.551, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 67: La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.
Art. 5º – Modifíquese el artículo 68 de la ley 23.551, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 68: Derógase la ley de facto 22.105 y toda otra disposición que se oponga a la presente.
Art. 6º – Modifíquese el artículo 69 de la ley 23.551, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 69: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Art. 7º – Derógase toda disposición legal que se oponga a la presente.
Art. 8º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

3. Proyecto de ley: 3728-D del año 2004 reproducido en: 1182-D del 2006 y 0996-D del 2008 y en 3329-D del 2010 del Dip. Eduardo G. Macaluse, Marta O. Maffei, María L. Monteagudo, Marcela V. Rodríguez, María F. Ríos y José A. Roselli.

El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1º – Agrégase como artículo 2º bis de la ley 23.551:
Artículo 2º bis:
1. Los agentes de las fuerzas policiales y de seguridad gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical.
Tienen el derecho de constituir, sin ninguna distinción y sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
La participación de los agentes con estado de personal de las fuerzas policiales y de seguridad en dichas organizaciones no implicará falta disciplinaria alguna. Las disposiciones de las leyes orgánicas y/o reglamentos disciplinarios de las fuerzas policiales y de seguridad que establecen prohibiciones o reglamentan faltas disciplinarias por el número de agentes que realicen peticiones, por no seguir el orden jerárquico o no guardar el respeto debido al superior, no alcanzan a las actividades regladas en la presente ley.
2. Sancionar, dar de baja, retirar obligatoriamente, trasladar, disminuir su calificación, postergar en el ascenso o perjudicar de cualquier otra forma a un agente de una fuerza policial o de seguridad, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización, será una falta gravísima dentro del régimen disciplinario de cada una de las fuerzas policiales o de seguridad.
3. Se deroga toda norma que impida o prohíba la organización y/o la participación en actividades sindicales o gremiales del personal de las fuerzas policiales o de seguridad o que sancione a dicho personal por esas actividades.
Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

4. Proyecto de ley: 5082-d de 2010 de la Dip. Patricia Bullrich, Fernando Adolfo Iglesias, Griselda Ángela Baldata e Hilma Leonor Reproducido en: 2932-D de 2012

El Senado y Cámara de Diputados,…
“Sindicalización del Personal de la Policía Federal Argentina”
Artículo 1°: Objeto.
La presente ley tiene por objeto otorgar el derecho a constituir una asociación sindical de ámbito nacional a los trabajadores que se desempeñan bajo relación de dependencia en la Policía Federal Argentina, para la defensa de sus intereses profesionales así como también el derecho a afiliarse y a participar activamente en el sindicato en los términos previstos por la presente y por las leyes vigentes en la materia.
Art. 2°: Sujetos.
Los sujetos de esta ley son los trabajadores que se desempeñan, como personal policial o civil, bajo relación de dependencia en la Policía Federal Argentina.
Art. 3°: Principios.
La asociación sindical que agrupe a los trabajadores del artículo 2 de la presente ley se rige por los siguientes principios:
a) Principios de libertad sindical y protección del derecho de sindicación, según las disposiciones del “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación”, Nro. 87, de la Organización Internacional del Trabajo.
b) Principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, según las disposiciones del “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva”, Nro. 98, de la Organización Internacional del Trabajo.
Art. 4°: Limitación de los derechos derivados de la asociación sindical.
El personal de la Policía Federal Argentina no puede ejercer en ningún caso el derecho a huelga ni acciones sustitutivas que alteren el funcionamiento normal de los servicios de seguridad que deben prestar en el ejercicio de sus funciones y cumpliendo con los deberes y obligaciones descriptas en el Capítulo II de la Ley para el Personal de la Policía Federal Argentina (N° 21.965).
Art.5°: Participación en actividades sindicales.
Modifícase el inciso f del artículo 9 de la “Ley para el Personal de la Policía Federal Argentina” (Ley N° 21.965), el cual quedará redactado de la siguiente manera:
“La no participación en actividades políticas o partidarias, ni el desempeño de funciones públicas propias de cargos electivos”.
Art. 6°: De forma. Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

5. Proyecto de ley en expediente: 1648-D de 2011: de la Dip. Stella Maris Córdoba, reproducido en: 5526-D del 2013:

El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1º: Agregase como artículo 2º bis de la ley 23.551:
Artículo 2º bis:
Inciso 1º: Los Agentes de las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad, activos, retirados y pensionados, gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical para defensa de sus intereses profesionales.
Tienen el derecho de constituir sin ninguna distinción y sin autorización previa las organizaciones que estimen conveniente, así como afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los Estatutos de la misma teniendo derecho a formular propuestas o dirigir peticiones a las autoridades competentes, así como ostentar la representación de sus afiliados ante los organismos competentes de la Administración Pública.
La participación de los Agentes con estado de personal de las fuerzas policiales, penitenciarias y de seguridad en dichas organizaciones no implicará falta disciplinaria alguna. Las disposiciones de las leyes orgánicas y/o reglamentos disciplinarios de las fuerzas policiales, penitenciarias y de seguridad que establecen prohibiciones o reglamentan faltas disciplinarias por ser afiliado a un sindicato, no alcanzarán a las actividades regladas en la presente ley.
Inciso 2º: Sancionar, dar de baja, retirar obligatoriamente, trasladar, disminuir su calificación, postergar en el ascenso ó perjudicar de cualquier otra forma a un Agente de una fuerza, a causa de su afiliación de una organización sindical, será una falta gravísima dentro del régimen disciplinario de cada una de las fuerzas policiales, penitenciarias y de seguridad del país
Inciso 3º: Por cada provincia se autorizarán sindicatos que estarán integrados por policías, servicios penitenciarios, de seguridad, como así miembros de asociaciones intermedias relacionadas a la actividad de seguridad pública, que cumplan funciones de atención, cuidado y capacitación de los agentes de las fuerzas policiales y de seguridad.
Inciso 4º: Al realizarse protestas o medidas de fuerzas de fuerza por razones salariales ó laborales, se deberá garantizar las guardias mínimas de seguridad, quedando prohibido el paro total de actividades por considerarse un servicio de capital importancia para la seguridad ciudadana. Las manifestaciones públicas podrán llevarlas a cabo únicamente sin la portación de arma y sin uniforme, prohibiéndose el uso de cualquier elemento provisto por el estado. Las garantías previstas en la Ley Nacional 23.544, deberán ser aplicadas a las fuerzas policiales, penitenciarias y de seguridad.
Inciso 5º: Se deroga toda norma que se oponga a la presente que impida el ejercicio de la libertad sindical por parte de los funcionarios que integran las fuerzas policiales ó de seguridad.
Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

6. Proyecto de ley: 3209-D del 2012 del Dip. Alberto Emilio Asseff y Ramona Pucheta

El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1º: Agrégase como artículo 2º bis de la ley 23.551 el siguiente:
Artículo 2º bis:
Inciso 1º: Los integrantes de las Fuerzas Policiales y Penitenciarias, activos, retirados, jubilados y pensionados gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical para defensa de sus intereses profesionales.
Tienen el derecho de constituir sin ninguna distinción y sin autorización previa, las organizaciones que estimen conveniente, así como afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los Estatutos de las mismas teniendo derecho a formular propuestas o dirigir peticiones a las autoridades competentes, así como ostentar la representación de sus afiliados ante los organismos competentes de la Administración Pública.
La participación de los agentes con estado de personal de las fuerzas policiales y penitenciarias en dichas organizaciones, no implicará falta disciplinaria alguna. Las disposiciones de las leyes orgánicas y/o reglamentos disciplinarios de las fuerzas policiales y penitenciarias que establecen prohibiciones o reglamentan faltas disciplinarias por participar en actividades gremiales, no alcanzarán a las actividades regladas en la presente ley.
Las organizaciones o asociaciones gremiales que se constituyan con arreglo al presente precepto velarán muy especialmente por el respeto y acatamiento de las órdenes y disposiciones de servicio, emanadas de la autoridad institucional.
Inciso 2º: Por cada jurisdicción local se autorizarán sindicatos que estarán integrados por policías e integrantes del servicio penitenciario.
Inciso 3º: Se deroga toda norma que se oponga a la presente que impida el ejercicio de la libertad sindical por parte de los agentes que integren las fuerzas policiales y penitenciarias.
Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

7. Proyecto de ley: 7458-D de 2012 del Dip. Bernardo José Biella, Bernardo José Calvet, y Juan Pedro Tunessi.

El Senado y Cámara de Diputados,…
Artículo 1°.- Incorpórase como inciso g) del artículo 10 de la Ley 21.965, el siguiente:
“Inciso g): Constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva.”
Artículo 2°.- Incorpórase como inciso j) del artículo 9 de la ley 21.965, el siguiente:
“Inciso j): Abstenerse en absoluto en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales, de ejercer el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal ejercicio de sus funciones de seguridad conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley.”
Artículo 3°.- Incorpórase como inciso k) del artículo 9 de la ley 21.965, el siguiente:
“Inciso k): La obligación de garantizar las guardias mínimas de seguridad en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 4°.- Incorpórase como inciso l) del artículo 9 de la ley 21.965, el siguiente:
“Inciso l): La obligación de no portar armas, uniforme ni de cualquier otro elemento provisto por el Estado, en caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerzas de fuerza gremiales.”
Artículo 5°.- Sustitúyase el inciso f) del artículo 9° de la ley 21.965 por el siguiente:
“Inciso f): “La no participación en actividades políticas o partidarias, ni el desempeño de funciones públicas propias de cargos electivos, salvo las que correspondan a la actividad gremial.”

CAPÍTULO II
GENDARMERÍA NACIONAL
Artículo 6°.- Incorpórase como inciso h) del artículo 28 de la Ley 19.349, el siguiente:
“Inciso h): Constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva.”
Artículo 7°.- Incorpórase como inciso i) del artículo 27 de la ley 19.349, el siguiente:
“Inciso i): Abstenerse en absoluto en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales, de ejercer el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal ejercicio de las funciones de seguridad conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley.”
Artículo 8°.- Incorpórase como inciso j) del artículo 27 de la ley 19.349, el siguiente:
“Inciso j): La obligación de garantizar las guardias mínimas de seguridad en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 9°.- Incorpórase como inciso k) del artículo 27 de la ley 19.349, el siguiente:
“Inciso k): La obligación de no portar armas, uniforme ni de cualquier otro elemento provisto por el Estado, en caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerzas de fuerza gremiales.”
Artículo 10.- Sustitúyase el inciso e) del artículo 27 de la Ley 19.349 por el siguiente:
“e) La no aceptación ni el desempeño de cargos, funciones o empleos ajenos a las actividades específicas de la Institución, remunerados o no, sin autorización previa de la autoridad competente, salvo las que correspondan a la actividad gremial.”

CAPÍTULO III
PREFECTURA NAVAL ARGENTINA
Artículo 11.- Incorpórase como subinciso 8 del inciso b) del artículo 17 de la ley 18.398, el siguiente:
“Subinciso 8.- Constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva.”
Artículo 12.- Incorpórase como subinciso 9 del inciso a) del artículo 17 de la ley 18.398, el siguiente:
“Subinciso 9.- Abstenerse en absoluto en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales, de ejercer el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal ejercicio de sus funciones de seguridad conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley.”
Artículo 13.- Incorpórase como subinciso 10 del inciso a) del artículo 17 de la ley 18.398, el siguiente:
“Subinciso 10.- La obligación de garantizar las guardias mínimas de seguridad en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 14.- Incorpórase como subinciso 11 del inciso a) del artículo 17 de la ley 18.398, el siguiente:
“Subinciso 11): La obligación de no portar armas, uniforme ni de cualquier otro elemento provisto por el Estado, en caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerzas de fuerza gremiales.”
Artículo 15.- Sustitúyase el subinciso 5 del inciso a) del artículo 17 de la ley 18.398 por el siguiente:
“Subinciso 5.- La no aceptación ni el desempeño de cargos, funciones o empleos ajenos a las actividades específicas de la Prefectura Naval Argentina, sin autorización previa de autoridad competente, salvo las que correspondan a la actividad gremial;”

CAPÍTULO IV
SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL
Artículo 16.- Incorpórese como inciso p) del artículo 37 de la ley 20.416, el siguiente:
“Inciso p): Constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva.”
Artículo 17.- Incorpórase como inciso n) del artículo 35 de la ley 20.416, el siguiente:
“Inciso n): garantizar las guardias mínimas de seguridad en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 18.- Incorpórase como inciso m) del artículo 36 de la ley 20.416, el siguiente:
“Inciso m): Ejercer en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales, el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal funcionamiento de sus funciones de guarda, custodia y readaptación de procesados y condenados, conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley.”
Artículo 19.- Incorpórase como inciso n) del artículo 36 de la ley 20.416, el siguiente:
“Inciso n): portar armas, uniforme o cualquier otro elemento provisto por el Estado, en caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 20.- Sustitúyase el inciso l) del artículo 36 de la ley 20.415 por el siguiente:
“l) Formular peticiones, quejas, o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior, sin perjuicio de las peticiones, quejas o reclamos que correspondan a la actividad gremial.”

CAPÍTULO V
POLICÍA AERONÁUTICA NACIONAL
Artículo 21.- Incorpórese como artículo 39 bis de la ley 26.102, el siguiente:
“Artículo 39 bis.- El Personal de la Policía Aeronáutica Nacional puede constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva. En caso de realizar medidas de fuerza gremiales debe garantizar guardias mínimas de seguridad.”
Artículo 22.- Incorpórese como artículo 39 ter de la ley 26.102, el siguiente:
“Artículo 39 ter.- Prohíbese al Personal de la Policía Aeronáutica Nacional, en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales, el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal ejercicio de sus funciones de seguridad conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley.”
Artículo 23.- Incorpórese como artículo 39 quater de la ley 26.102, el siguiente:
“Artículo 39 quater.- Prohíbese al Personal de la Policía Aeronáutica Nacional formular peticiones, quejas, o reclamos en forma colectiva, apartarse de la vía jerárquica, o no guardar el respeto debido al superior, sin perjuicio de las peticiones, quejas o reclamos que correspondan a la actividad gremial. En caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerzas de fuerza gremiales no deben portar armas, uniforme ni de cualquier otro elemento provisto por el Estado.”

CAPÍTULO VI
FUERZAS ARMADAS
Artículo 24.- Incorpórase como inciso 7° del artículo 8° de la ley 19.101, el siguiente:
“Inciso 7°: Constituir e integrar una asociación sindical para la defensa de sus intereses profesionales conforme a los principios vigentes de libertad sindical, protección del derecho a la sindicación y derecho a la negociación colectiva.”
Artículo 25.- Incorpórase como inciso 8° del artículo 7° de la ley 19.101, el siguiente:
“Inciso 8°: Abstenerse en absoluto en caso de protestas o medidas de fuerzas de fuerza gremiales, de ejercer el cese total de actividades o de acciones sustitutivas que generen un riesgo o alteren el normal ejercicio de sus funciones, conforme a los deberes y obligaciones establecidos en la presente ley y las leyes y reglamentos propios de cada fuerza.”
Artículo 26.- Incorpórase como inciso 9° del artículo 7° de la ley 19.101, el siguiente:
“Inciso 9°: La obligación de garantizar las guardias mínimas de seguridad en caso de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 27.- Incorpórase como inciso 10 del artículo 7° de la ley 19.101, el siguiente:
“Inciso 10: La obligación de no portar armas, uniforme ni de cualquier otro elemento provisto por el Estado, en caso de participar en manifestaciones públicas con motivo de protestas o medidas de fuerza gremiales.”
Artículo 28.- Sustitúyase el inciso 5° del artículo 7° de la ley 19.101 por el siguiente:
“5º. La no aceptación ni el desempeño de cargos, funciones o empleos, ajenos a las actividades militares, sin autorización previa de autoridad militar competente, salvo las que correspondan a la actividad gremial.”

CAPÍTULO VII
ASOCIACIONES SINDICALES
Artículo 29.-: Incorpórase como artículo 2º bis de la ley 23.551, el siguiente:
“Artículo 2º bis.- Los Agentes de las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad y los miembros de las Fuerzas Armadas, activos, retirados y pensionados, gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical para defensa de sus intereses profesionales.
Tienen el derecho de constituir sin ninguna distinción y sin autorización previa las organizaciones que estimen convenientes, así como afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los Estatutos de la misma teniendo derecho a formular propuestas o dirigir peticiones a las autoridades competentes, así como ostentar la representación de sus afiliados ante los organismos competentes de la Administración Pública.
La participación de los Agentes con estado de personal de las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad y los de las Fuerzas Armadas en dichas organizaciones no implicará falta disciplinaria alguna. Las disposiciones de las leyes orgánicas y/o reglamentos disciplinarios de las fuerzas policiales, penitenciarias y de seguridad que establecen prohibiciones o reglamentan faltas disciplinarias por ser afiliado a un sindicato, no alcanzarán a las actividades regladas en la presente ley.”
Artículo 30.- Incorpórase como artículo 2° ter de la ley 23.551, el siguiente:
“Artículo 2° ter.- Afiliarse a una organización sindical de las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad o de las Fuerzas Armadas no puede ser significar nunca una sanción, baja, retiro obligatorio, traslado, disminución de su calificación, postergación en el ascenso o actos de perjuicio que de cualquier otra forma se les apliquen, por lo que el responsable de su dictado incurrirá en falta gravísima dentro del régimen disciplinario de cada una de las fuerzas.”
Artículo 31.- Incorpórase como artículo 2° quater de la ley 23.551, el siguiente:
“Artículo 2° quater.- En caso de protestas o medidas de fuerzas de fuerza por razones salariales o laborales realicen las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad o las Fuerzas Armadas, se debe garantizar las guardias mínimas de seguridad, por lo que queda prohibido el paro total de actividades por considerarse un servicio imprescindible para la seguridad ciudadana. Las manifestaciones públicas de protesta podrán llevarlas a cabo únicamente sin la portación de armas y sin uniforme, prohibiéndose el uso de cualquier elemento provisto por el estado. Las garantías previstas en la Ley Nacional 23.544 – Convenio 154 de la OIT, Fomento de la Negociación Colectiva -, deberán ser aplicadas a las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad o de las Fuerzas Armadas.”
Artículo 32.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

8. Proyecto de ley: 7682-D-2012del Dip. Víctor de Gennaro, Nora Graciela Iturraspe, Claudio Lozano, Liliana Beatriz Parada, Jorge Justo Cardelli, Omar Arnaldo Duclos, Victoria Analía Donda Pérez, Antonio Sabino Riestra, Ramona Pucheta, Margarita Rosa Stolbizer, Susana del Valle Mazzarella, Graciela Susana Villata.

El Senado y Cámara de Diputados…
Artículo 1º – Agregase como artículo 2º bis de la ley 23.551:
Artículo 2º bis:
1. Los agentes de las fuerzas policiales y de seguridad gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical.
Tienen el derecho de constituir, sin ninguna distinción y sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mis- mas.
La participación de los agentes con estado de personal de las fuerzas policiales y de seguridad en dichas organizaciones no implicará falta disciplinaria alguna. Las disposiciones de las leyes orgánicas y/o reglamentos disciplinarios de las fuerzas policiales y de seguridad que establecen prohibiciones o reglamentan faltas disciplinarias por el número de agentes que realicen peticiones, por no seguir el orden jerárquico o no guardar el respeto debido al superior, no alcanzan a las actividades regladas en la presente ley.
2. Sancionar, dar de baja, retirar obligatoriamente, trasladar, disminuir su calificación, postergar en el ascenso o perjudicar de cualquier otra forma a un agente de una fuerza policial o de seguridad, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización, será una falta gravísima dentro del régimen disciplinario de cada una de las fuerzas policiales o de seguridad.
3. Se deroga toda norma que impida o prohíba la organización y/o la participación en actividades sindicales o gremiales del personal de las fuerzas policiales o de seguridad o que sancione a dicho personal por esas actividades.
Artículo 2º: Derogase el Artículo 2º de la Ley 23.544, dejase sin efecto la reserva formulada ante la OIT al firmar el Convenio 154.
Artículo 3º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

9. Proyecto de ley: 8579-D de 2012 de la Dip. Elisa María Avelina Carrió

El Senado y Cámara de Diputados,…

Artículo 1°.- El objeto de la presente ley es garantizar a las Fuerzas Federales de Seguridad el derecho constitucional a la organización sindical libre y democrática para defensa de sus intereses laborales a través del derecho a constituir, afiliarse y participar activamente de sindicatos en los términos previstos por la presente y por las leyes vigentes en la materia.
Articulo 2°.- Los agentes de la Policía Federal Argentina, de la Prefectura Naval Argentina, de la Gendarmería Nacional, de la Policía de Seguridad Aeroportuaria y de cualquier otra Fuerza de seguridad que establezca el Estado Federal gozaran del derecho de constituir, las organizaciones que estimen convenientes, así como afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
La participación regular de los agentes de estas Fuerzas en organizaciones gremiales no podrá implicar falta disciplinaria alguna.
Articulo 3°.- En caso de medidas de fuerza, huelgas, protestas de cualquier tipo, por reclamos gremiales y en cualquier caso de petición ante las autoridades, las Fuerzas Federales deberán garantizar el servicio de seguridad y las misiones principales que por ley le hayan sido asignadas.
En ningún caso, durante el ejercicio regular del derecho de petición ante las autoridades, los agentes de las Fuerzas de Seguridad podrán portar y/o utilizar tipo alguno de armas, lo que se considerará una falta grave que habilitará el establecimiento de las sanciones mas graves que prevean las leyes orgánicas de cada una de las fuerzas de seguridad.
Articulo 4°.- Modifíquese el inciso f del artículo 9 de la “Ley para el Personal de la Policía Federal Argentina” (Ley N° 21.965), el cual quedará redactado de la siguiente manera:
“La no participación en actividades políticas o partidarias, ni el desempeño de funciones públicas propias de cargos electivos”.
Articulo 5°.- Cualquier norma que prohíba o restrinja el ejercicio constitucional de sindicalización y o petición ante las autoridades a agentes de las Fuerzas de Seguridad queda expresamente derogado por la presente ley.
Artículo 6°.- De forma.-

Córdoba, enero de 2014.

El Federalismo y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisuales

Nestor Kirchner

Nestor Kirchner


La Ley, de facto, 22.285 de Radiodifusión de 1980, desconocía el federalismo -como habían hecho también la legislación anterior – al disponer que estaban regidos por esta ley “los servicios de radiodifusión, en el territorio de la República Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdicción” (art.1) y declaraba que los mismos “estarán sujetos a la jurisdicción federal”(art.2).

Esta norma fue varias veces modificada por el Congreso, y merecía, desde hace tiempo, ser sustituida por una legislación democrática y federal que respetara los principios de la Constitución Nacional y los tratados internacionales, especialmente el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Durante la década del 90 se produjeron privatizaciones y se favoreció a capitales extranjeros. Tras la crisis del 2001 el gobierno ayudó a las empresas periodísticas aplicando la ley 25.750 (3/7/03), denominada de “bienes culturales”, con lo que se hizo un salvataje para evitar que los capitales externos se quedaran con los activos de los medios.

En las presidencias de Eduardo Duhalde y de Néstor Kirchner se inició la segunda fase del proceso de concentración extendiendo la explotación de licencias de operadores privados y facilitando la transferencia de emisoras sin que mediara concurso.

El 7 de diciembre de 2007 Kirchner autorizó la fusión de Cablevisión y Multicanal del grupo Clarín. Durante la presidencia de los esposos Kirchner se crearon nuevas señales, como Encuentro y Paka Paka, y se impulsó una mayor emisión desde el Estado, como el programa Futbol para Todos (2009), los que a su contenido principal se le agrega, en forma no siempre sutil, propaganda política del oficialismo.

La Coalición para la Radiodifusión Democrática, que integraban todos los gremios de trabajadores de la Comunicación, de la CGT y CTA, los organismos de defensa de Derechos Humanos, Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, las Universidades Nacionales y sus Carreras de Comunicación o Ciencias de la Información o Periodismo, el movimiento Cooperativo, radios comunitarias y de pequeños y medianas empresas, numerosos movimientos sociales lanzó en agosto de 2004 la “Iniciativa ciudadana para una nueva Ley de Radiodifusión”, que consta de 21 principios para la adopción de una legislación sobre radiodifusión en la Argentina y que se presentó al gobierno por la Multisectorial por la Radiodifusión Democrática.

En el punto 19 esa “Iniciativa” expresaba: “La autoridad de aplicación deberá respetar en su constitución el sistema federal y estará integrada además por organizaciones de la sociedad civil no licenciatarias y por representantes de los trabajadores de los medios social y de las artes audiovisuales.”

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisuales

El Poder Ejecutivo Nacional, luego de ser derrotado en las elecciones del 28 de junio del 2009, envió al Congreso un proyecto de ley, que hizo aprobar a tambor batiente -antes de que asumieran los electos-, con el propósito de poder ejercer un mayor control sobre los medios de comunicación audiovisuales teniendo en vista las elecciones presidenciales del año 2011. En su debate, como ocurrió con el conflicto del campo, el gobierno trató de dividir la sociedad en dos bandos, señalando como el enemigo a derrotar a los monopolios, para lo cual usó como señuelo al Grupo Clarín que, junto con Telefónica, son los grupos privados más poderosos en materia comunicacional.

La ley prometía inclusión, al abarcar a sectores no lucrativos como las cooperativas y medios comunitarios; límites a la concentración de la propiedad; pluralismo, diversidad y participación de las minorías sociales y políticas; y proponía incorporar cuotas de contenidos locales.

A cuatro años de su sanción estos propósitos no se han concretado, no se hacen los concursos; no hay información respecto de quienes son los licenciatarios; el gobierno permite que la desconcentración se haga mediante accionistas, allegados o testaferros; con el grupo Clarín se litiga en un pleito donde discuten cuatro artículo de la ley de medios -con medidas cautelares que impiden aplicar la ley-; y el gobierno subsidia a través de la publicidad oficial a los medios afines a su política. El descarado uso de los medios oficiales para hacer propaganda gubernamental, como ocurre en Canal 7 con el programa 6 7 8, y el uso permanente de la Cadena Oficial son un mentís a la cacareada multiplicidad de voces que se pretendía hacer escuchar.

Los partidos opositores lamentablemente, muchas veces, imitan al gobierno federal en el mal uso de los recursos públicos para publicitar sus gestiones en las provincias y en los municipios a donde gobiernan.

La Ley 26.522 , y en su artículo 3º dispone: “Se establecen para los servicios de comunicación audiovisual y los contenidos de sus emisiones, los siguientes objetivos: (…) Inc. b) “La promoción del federalismo y la Integración Regional Latinoamericana;(…)”.

Pero este propósito, se contradice con la absorción de todos los medios por una política y una administración centralizada, que comienza en el artículo 7º cuando establece que: “La administración del espectro radioeléctrico, atento su carácter de bien público se efectuará en las condiciones fijadas por la presente ley y las normas y recomendaciones internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y otros organismos pertinentes. Corresponde al Poder Ejecutivo nacional, a través de la autoridad de aplicación de la presente ley, la administración, asignación, control y cuanto concierna a la gestión de los segmentos del espectro radioeléctricos destinados al servicio de radiodifusión. Los servicios de radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal. (…)”

“Se confunden en esto –como bien señala Rodolfo Antonio Punte- los servicios que entran a la regulación internacional por las franjas de mejor uso de las ondas de radio y televisión, con los usos locales, propios de las frecuencias moduladas, que no entran dentro de este concepto, desde un ángulo técnico. Y que debieran estar controladas por los municipios y las provincias, de un modo análogo a cómo la Constitución de 1994 trató el tema de los derechos del consumidor (art. 42) o, más claro todavía, el ambiental, en su artículo 41, donde se determina que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.

“El carácter unitario de la regla se ve claramente en la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) -Título II- donde no existe representación de las provincias; y sí prevé “delegaciones” en las mismas. Para sorpresa, esta autoridad federal no reside en la Capital Federal, sino en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11)”.

El artículo 10º reza: “Autoridad de aplicación. Créase como organismos descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, como autoridad de aplicación de la presente ley.”

El 12º establece entre otras: “Misiones y funciones. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual tendrá las siguientes misiones y funciones: (…) inciso 8) “Sustanciar los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización, cuando corresponda, para la explotación de los servicios de comunicación audiovisual.(…)” 11) “Adjudicar y prorrogar, en los casos que corresponde, y declarar la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones, sujetos al control pleno y oportuno, incluso cautelar.(…)” 14) “Aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento de la presente ley, sus reglamentaciones, y sus actos administrativos, bajo control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar.” 15) “Declarar la ilegalidad de las estaciones y/o emisiones y promover la consecuente actuación judicial, incluso cautelar; adoptando las medidas necesarias para lograr el cese de las emisiones declaradas ilegales;(…)”

El Directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, según el artículo 14, tiene siete miembros y será nombrado por el Poder Ejecutivo Nacional, y estará integrado por un presidente y un director designados por el Poder Ejecutivo, tres propuestos por la Comisión Bicameral de promoción y seguimiento de la Comunicación Audiovisual, uno por la primer mayoría, uno por la segunda y uno por la tercera mayoría parlamentaria, y dos propuestos por el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Duran cuatro años en su mandato. Con esta composición está claro que el Poder Ejecutivo tendrá mayoría y podrá disponer de los medios de comunicación en la forma como maneja el Consejo de la Magistratura.

El Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, que es un órgano meramente asesor, está integrado por un representante cada una de las máxima autoridad de las provincias y de la ciudad autónoma de Buenos Aires (¿legislaturas o gobernadores?), y quince representantes de distintas instituciones y prestadores de servicios audiovisuales, designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta de sus representados, que duran dos años en sus cargos. Aquí se puede ver la equiparación de la representación provincial con las de otras instituciones y prestadores, lo que distorsiona el equilibrio federal.

El artículo 32 establece que las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicios que supere los cincuenta (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones que superen los quinientos mil habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el Poder Ejecutivo nacional. Los restantes servicios de comunicación audiovisual abiertos, por suscripción y que utilicen vínculos radioeléctricos no por satélites y que se encuentren planificadas, serán adjudicadas por la autoridad de aplicación.

El artículo 119 crea, bajo la supervisión del Poder Ejecutivo nacional, Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, que tiene a su cargo la administración y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado Nacional (Canal 7, demás estaciones de Radio Nacional, y algún canal y estaciones de radio comerciales), bajo la dirección de un directorio de siete miembros; integrado, designado y propuesto de la misma forma que la Autoridad de Aplicación; y que duran, también, cuatro años en sus cargos, según dispone el artículo 132.

Francisco Godinez Galay afirmó , que AFSCA otorgó 895 licencias de FM desde octubre de 2009 hasta la fecha. La ley establece la necesidad de elaborar un nuevo plan técnico, base inevitable para organizar el espectro, elaborar concursos acordes al escenario, y hacer los consiguientes llamados que aseguren un reparto equitativo de las frecuencias entre los tres grandes sectores (privado comercial, privado sin fines de lucro y público-estatal). El plan técnico no se ha elaborado. Por lo tanto, no hubo concursos para licencias de radio y se adjudicaron 895 frecuencias, de las cuales sólo 28 son a entidades sin fines de lucro, es decir, un 3,1%.

La Constitución y la libertad de expresión

Es necesario concordar y armonizar el artículo 32 incorporado a la Constitución en la reforma de 1860 –cuando dispone que “El Congreso federal no dicta leyes que restrinjan la libertad de imprenta (…)”, con los artículos 14 –que autoriza al Congreso a reglamentar el ejercicio del derecho “a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”-, con el 28 –que dispone que dichos derechos “no podrán ser alterados por las leyes que lo reglamenten”-, con el 75 inc. 12 –que atribuye al Congreso el dictado de la legislación de fondo-, con el 121-que declara que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”- y con el 125 que declara que “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden (…) promover (…) el conocimiento y la cultura”, que hacen el reparto de competencias entre Nación y las provincias, en lo referido al derecho a la libertad de expresión.

De ello se colige que el artículo 32, como otras disposiciones que se modificaron o introdujeron en esa reforma, tenía un propósito definido, evitar la ingerencia del gobierno federal en materias sensibles a los poderes de la provincia de Buenos Aires, que aceptaba la Ley Fundamental aprobada en Santa Fe luego de ser derrotada en Cepeda, como era en este caso el de la prensa porteña.

Dalmacio Vélez Sársfield, expresó al proponer la incorporación en la Constitución del artículo 32 que: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujetas a las leyes del pueblo en que se use de ella. (…) La reforma dice aún más; que el Congreso no puede restringir la libertad. La Libertad de imprenta, Señores, puede considerarse como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblo, después que ha elegido sus representantes al Cuerpo Legislativo. Cuando un pueblo elige sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho a pensar o hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos irresponsables (…) Dejemos pues pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de hacerlo.”
María Angélica Gelli ha dicho que “(…) cabe preguntarse si el Poder Legislativo Federal puede reglamentar otros aspectos de la libertad expresiva, manifestada por otros medios de comunicación, dados los términos del art. 32 de la Constitución Nacional. En mi opinión, los poderes implícitos del Congreso Federal establecidos en el art. 75 inc. 12, dan cabida a esa reglamentación cuando los intereses de toda la Nación están en juego.” . A contrario sensum podemos afirmar que cuando los intereses de toda la Nación no están en juego la competencia reglamentaria es de las provincias.

La atribución congresional dispuesta en el último párrafo del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución, de “Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” no modifican en nada este acertado criterio.

La descentralización

A los argumentos constitucionales hay que agregarle los de la Doctrina Social de la Iglesia cuando declara que “El principio de subsidiariedad protege a las personas de los abusos de las instancias sociales superiores e insta a estas últimas a ayudar a los particulares y a los cuerpos intermedios a desarrollar sus tareas. (…) Con el principio de subsidiariedad contrastan las formas de centralización, de burocratización, de asistencialismo, de presencia injustificada y excesiva del Estado y del aparato público (…)”

El Estado Federal, entonces, no deben legislar, regular, controlar ni tener ingerencia alguna sobre la gran cantidad de medios de comunicación que no tienen alcances más allá de los límites provinciales, como bien lo han reconocido las constituciones locales. Y, como bien ha escrito Ricardo Alberto Muñoz (hijo) “La reglamentación centralizada que contiene la ley de medios no resguarda y ni haría plenamente operativa la libertad de expresión de los niveles de gobierno descentralizados frente al poder central.”

Por ello, en la ciudad Autónoma de Buenos Aires se dictó el DNU 2/11 y, luego, la provincia de Córdoba el Decreto 545/13 –de similar tenor-, que fuera ratificado por la ley 10.149, que establece: “Prohíbese en todo el territorio de la Provincia de Córdoba el despacho y/o ejecución de actos administrativos cualquiera sea la autoridad de la que emane, que dispongan la intervención, desapoderamiento, designación de administradores y/o veedores, restricción y/o control en forma directa o indirecta, sea de medios de comunicación en la Provincia de Córdoba, sea de las participaciones sociales que los integran cualquiera sea su naturaleza”. (Art. 7). Y “No podrán ser declarados de utilidad pública y sujetos a expropiación medios de comunicación en la Provincia de Córdoba, ni las participaciones sociales que los integran, cualquiera sea su naturaleza. Las Leyes que declaren de utilidad pública y sujetos a expropiación inmuebles pertenecientes a los medios de comunicación no podrán ejecutarse sin el cumplimiento de los siguientes requisitos. a) Que exista aprobación voluntaria y expresa de sus propietarios y b) Que el desapoderamiento no importe la interrupción del servicio que presta el medio de comunicación. No podrán ser declarados de utilidad pública bienes muebles, derechos y acciones de medios de comunicación o de periodistas.” (Art. 8)

Como bien señala Punte, en el trabajo antes citado,“(…) de las 45957 palabras de la ley, a lo largo de sus 165 artículos de fondo (el último que lleva el número166 es de forma) , desparramados en los 12 títulos, teniendo en cuenta además las notas de los artículos, y las 109 citas de referencia, la palabra provincia aparece una sola vez en el art. 16 y en forma pasiva en el art.11, y jurisdicciones municipales y provinciales (art. 88), Estado provincial y Estado municipal (sic) en los arts. 89, 98 y 163 de modo indirecto. La palabra federalismo aparece una sola vez como un propósito genérico en el art. 3b. Por contraste, los pueblos originarios aparecen en 15 menciones diferentes a lo largo de la ley, y tienen un capítulo especial para ellos”

Lo hasta aquí expresado es más que demostrativo que las autonomías provinciales han sido avasalladas.

Córdoba, octubre de 2013.

1 Decretos del 27 de marzo de 1924, 28 de noviembre de 1928, 10 de abril de 1929, ley 14.241 (1953), el Decreto – Ley 15.460/57 y la Ley 19.798.
2 Sancionada, promulgada y publicada el 10 de octubre de 2009.
3 “Una ley unitaria” ElDial.com.
4 Artículo publicado en Internet por el Centro de Producciones Radiofónicas el 8 de agosto de 2013.
5 Sesión del 1º de mayo de 1860 de la Convención Constituyente de Buenos Aires.
6 Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, página 299, La Ley, segunda edición, 2003.
7 Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Pontificio Consejo Justicia y Paz, página 128, Conferencia Episcopal Argentina 2005
8 Constituciones de Catamarca (art. 265), de Formosa (art. 93 inc. 7 y 100), de Jujuy (art. 66, inc. 8), de San Luis (art. 73), de Entre Ríos (art. 26), de Chaco (art. 13, inc. 7), de Río Negro (art. 83), de Tierra del Fuego (art. 88), de San Juan (art. 28), de Córdoba (art. 51) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 47).
9 “Libertad de expresión y regulaciones locales”,: La ley 28/06/2013

Leyes, reglamentos y código que el Congreso debería sancionar

Congreso de la Nación Argentina

Congreso de la Nación Argentina

A treinta años de haber recuperado la Democracia Constitucional en la Argentina y luego de las masivas protestas populares -mejor conocidas como “cacerolazos” del 13S y el 8N, del año 2012 y la del 18A, del 2013-; se hace necesario hacer un balance para evaluar lo mucho que se ha conseguido en esta nueva etapa de la vida institucional, y las omisiones, retrocesos y errores que se han cometido, que motivan los reclamos que el pueblo hace en estas manifestaciones; para acentuar y acelerar el buen camino recorrido y para rectificar los defectos y cubrir las falencias que son necesario superar para desarrollar mejor el ideal democrático y hacer realizables los objetivos que nos propone la Constitución.

En la democracia, donde se gobierna en nombre de la voluntad popular, es imprescindible la existencia de una constitución y leyes complementarias, que expresen dicha voluntad en la organización, elección y funcionamiento del gobierno. Por eso es imposible divorciar la idea de democracia con la de constitución, lo que, además, exige poner en el centro de la escena institucional al Congreso, y de rescatar el necesario imperio de lo que manda la Constitución y la ley –fiel reflejo de la voluntad del pueblo-, algo que no hemos terminado de asimilar los argentinos en estas últimas tres décadas.

En cuanto al Congreso de la Nación, la institución más importante de la República –al que, no por casualidad, la Constitución le dedica un tercio de su articulado-, cabe señalar que ha sido un logro significativo que desde 1983 haya funcionado sin interrupciones, especialmente si recordamos con Carlos María Bidegain que entre 1930 a 1983 el Congreso estuvo clausurado durante 23 años, 2 meses y 18 días.

Sin embargo, en los últimos años los debates, en la mayoría de los casos, han sido sustituidos por una sucesión de discursos confrontativos; el jefe de gabinete no concurre a las cámaras todos los meses a informar, como exige la Constitución; la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo y la ciega subordinación de las bancadas oficialista a lo que decide la Presidencia de la Nación, han convertido al Congreso en una suerte de “escribanía” que protocoliza lo que decide y manda a votar la Casa Rosada. Después de las elecciones de 2009, por las que el oficialismo dejó de tener mayoría en ambas cámaras, la actividad parlamentaria disminuyó considerablemente, tanto que el presupuesto anual del año 2011 no se sancionó, por lo que hubo que reconducir el del año anterior.

Ello nos obliga reclamar que las Cámaras vuelvan a debatir leyes, códigos, reglamentos y tratados internacionales de derechos humanos -que merecen tener jerarquía constitucional-, cuya aprobación es indispensables para fortalecer la Democracia Constitucional y para recuperar el rol institucional y el prestigio, que nunca debió perder, el Poder Legislativo, como órgano representativo de la voluntad popular.

Por ello es que proponemos que, para dar vitalidad a los objetivos preambulares, recitados en los discursos del presidente Raúl Alfonsín en la campaña electoral de 1983, el Congreso discuta y sancione:

1. La ley que fije la cantidad de diputados que corresponda a cada distrito

La Constitución dispone en su artículo 45 que “Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputados.”

La Cámara de Diputados tuvo 50 miembros entre 1854 y 1872, 86 entre 1873 y 1897, desde 1898 hasta 1919 estuvo compuesta por 120 diputados, 158 tuvo entre 1920 a 1952, bajó a 155 entre 1953 y 1954, volvió a aumentar en 1955 a 157, subió a 187 entre 1958 y 1959, entre 1960 a 1966 tuvo 192, entre 1973 a 1976 aumentó a 243, entre 1983 a 1991 ascendió a 254, para llegar a los 257 actuales en 1992, cuando se creó la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

La ley 15.264 estableció el mínimo de dos diputados por distrito, y la ley 22.847, de 1983, en su artículo 3º lo aumentó a cinco, “compensando las peculiares diferencia entre una y otra provincia”, lo que es inconstitucional porque contradice lo dispuesto por el artículo 45 de la Carta Fundamental.

Después de los censos de 1991, 2001 y 2010 no se ha dictado la ley que arregla, en los términos del artículo 45, el número de diputados que corresponden a cada distrito y existen algunos sobrerepresentados y otros infrarepresentados. La Capital Federal, que tenía 2.891.082 habitantes, según el censo de 2010, mantiene 25 diputados, 7 más que Córdoba, que tiene 3.304.825, y 18 integrantes de la Cámara Baja. Santa Fe, con 3.200.736, tiene 19, uno más que Córdoba.

2. El Reglamento del Congreso

Es necesario que mediante una ley se apruebe un Reglamento del Congreso, que la Constitución no prevé pero tampoco prohíbe, y que es indispensable para regular las sesiones conjuntas de ambas cámaras, y las actividades que se desarrollan y órganos que se desenvuelven en el Congreso, más allá de lo que es atribución de cada una de sus Salas. Reglamentos, como el que proponemos, rigen en Chile, Uruguay, México y España.

En la Cámara de Diputados hay un proyecto en este sentido que presenté cuando integré ese Cuerpo, que nunca fue tratado, de “Reglamento general de composición, formación, atribuciones y funcionamiento del Honorable Congreso de la Nación, reunido en asamblea”, de 234 artículos, que se encuentra publicado en el libro de mi autoría: “Tercera Rendición de Cuentas como Diputado de la Nación”, página 156, Imprenta Congreso, 1991.

El referido proyecto reglamentaba el funcionamiento del Congreso a través de seis títulos: I. Disposiciones generales. II. Autoridades: con dos capítulos dedicados el primero al Presidente y otro a la Secretaría de coordinación. III. Del Congreso reunido en asamblea: con cuatro capítulos dedicados a la Constitución de la Asamblea, Sesiones en general, Sesiones especiales y Disposiciones comunes relativas a ambas cámaras. IV. Comisiones del Congreso: con un capítulo dedicado a la Comisión permanente del Congreso, otro a las Comisiones permanentes y un tercero a Comisiones especiales. V. Normas básicas de tramitación interna para cada cámara: con cinco capítulos titulados: Trámites especiales, Normas de estructura y redacción de proyectos, Caducidad, Comunicaciones al Poder Ejecutivo y Pedidos de informes al Poder Ejecutivo. VI. Dependencias especiales del Congreso: con dos capítulos referidos al Registro de personas privadas de su libertad y al Despacho del Defensor del Pueblo.

3. Los códigos y comisiones de Ética de cada Cámara

Como existe en las dos Cámaras del Congreso de los Estados Unidos de América, se hace necesario aprobar un Código de ética para regular la conducta de los integrantes, funcionarios y empleados de la Cámara de Diputados y otro para el Senado de nuestro país, lo que despejará dudas y sospechas sobre la conducta de los representantes del pueblo, los que deberán ser sancionados cuando infrinjan sus cláusulas.

4. Las leyes que ponga fin al El Poder Ejecutivo Legislador

El Congreso debe derogar todas las leyes que autorizan delegaciones legislativas – anteriores y posteriores a la reforma constitucional de 1994- y que, en algunos casos, declaran emergencias para justificarlas.

La reforma constitucional de 1994 autorizó y puso límites a la delegación legislativa del Poder Legislativo al Ejecutivo (Art. 76); e instruyó al Congreso para que revise toda la delegación anterior y las leyes dictada en su consecuencia. Dispuso, además, que toda esa legislación que no contenga plazo establecido para su ejercicio, a menos que sea ratificada por el Congreso, caducará a los 5 años (Cláusula transitoria 8ª.), luego de un estudio pormenorizado y riguroso. Este término se prorrogó varias veces por las leyes 25.148, 25.645, 25.918, 26.135 y 26.519, y esta última creo una Comisión para determinar las leyes que eran necesario ratificar o derogar.

El nuevo Artículo 76 de la Constitución dispuso que: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, Salvo en materias determinadas de administración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (…)” y fue dictada con el propósito de atenuar los poderes presidenciales. Por eso la norma permite la delegación sólo por vía de excepción y cumpliendo ciertas pautas: que se suministre un criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se le transfieren potestades, que la transferencia de facultades tenga lugar sólo respecto de materias determinadas, y que la delegación se efectúe por tiempo limitado. Es claro, que la Cláusula transitoria 8ª, al exigir “ratificación expresa por una nueva ley”, demandaba que las normas que contuvieran delegaciones legislativas fueran examinadas exhaustivamente.

La intención del Constituyente era hacer una revisión integral, pormenorizada y minuciosa. El Congreso, hasta ahora, no terminó de revisar la delegación legislativa, y se limitó a ratificar en masa y prorrogar las delegaciones legislativas, muchas de ellas dictadas durante los gobiernos de facto.Todas esas ratificaciones son inconstitucionales por haber eludido el mandato constitucional. Por lo que la legislación delegada, en sentido estricto, ya caducó en los términos de la Disposición transitoria 8ª. Y por ello el Congreso no debe hoy volver a ratificarla. Sin embargo, el Congreso puede, entonces, legislar de nuevo en las materias que lo considere necesario, lo que no es fácil cuantitativamente, porque hay más de 1900 leyes involucradas, sino porque todas las relaciones nacidas al amparo de esa legislación delegada habrían caducado ya en el año 1999, al transcurrir los 5 primeros años.

Pero más allá de ello, creemos imprescindible derogar todas las leyes delegativas y las emergencias declaradas posteriores a 1994 y que han acotado sensiblemente las atribuciones del Congreso.

5. La declaración de jerarquía constitucional del Convenio 169 de la OIT referido a Los Pueblos Indígenas y Tribales

Cuando fui diputado de la Nación presenté el primer proyecto de ley que, consensuado con otros, se convirtió en la ley 24.071 (BO 20/4/1992); que aprobó el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. El Poder Ejecutivo lo ratificó el 17 de marzo de 2000, habiéndose depositado en la OIT el 3 de julio de ese año. Según dispone el “Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación” (Art. 38.3), por lo que el mismo rige en Argentina desde el año 2001.

En los fundamentos el Convenio declara: “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos (indígenas) a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;(…) “Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales;”
Entre sus disposiciones merecen destacarse:

• En la Parte I, que trata sobre “Política general”, la afirmación de que: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio” (Art. 1.2) y que “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos” (Art. 3.1).

• Con el título: “Tierras”, dispone en la Parte II, que “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.” (Art.14.1)

• En la Parte III dispone sobre “Contratación y condiciones de empleo”, que: “Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.” (Art. 20.1)

• En la IV, que se refiere a “Formación profesional, artesanía e industrias rurales”, declara que: “Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos” (Art. 21).

• En la Parte V, que norma sobre: “Seguridad social y salud”, se declara que “Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.” (Art. 24)

• En la Parte VI referida a “Educación y medios de comunicación”, hay una disposición que dice: “Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.” (Art. 26)

• En la Parte VII sobre “Contactos y cooperación a través de las fronteras”, reza “Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente.” (Art. 32)

• En la Parte VIII hay reglas sobre “Administración”, y en las IX y X, titulados “Disposiciones generales” y “Disposiciones finales”, contienen disposiciones institucionales y de forma.

Poco después de la ley 24.071, en 1994 se reformó la Constitución Nacional, y se agregó como atribución del Congreso, el: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” (Art. 76 Inc. 17). Estos principios son similares a los del Convenio.
En el Congreso se han presentado proyectos para declarar de jerarquía constitucional este tratado de derechos humanos que es el Convenio 169 de la OIT en los términos del artículo 75, inciso 22 último párrafo, de la Constitución Nacional y entendemos con su aprobación los indígenas, los pueblos tribales, originarios o no -como pueden ser los gitanos-, tendrán un amplio reconocimiento de sus derechos y de las garantías que les aseguren su ejercicio.

6. La ley que reglamente los tratados interprovinciales y los convenios entre provincias y estados extranjeros

Es imprescindible, también, que el Congreso dicte una ley reglamentaria de los tratados interprovinciales y de los convenios entre provinciales y estados extranjeros que prevé la Constitución (Arts. 124 y 125).

Cuando fui diputado de la Nación presenté en 1991 un proyecto de ley- convenio de 45 artículos sobre “Régimen de regulación de las relaciones interjurisdiccionales internas” , publicado en mi libro “Tercera Rendición de Cuentas como diputado de la Nación desde el 1° de septiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991”, página 43 y siguiente, Imprenta del Congreso de la Nación, en las que se regulaba los tratados celebrados entre provincias o entre estas y el Estado federal, en base a un anteproyecto redactado por una comisión de juristas creada por el decreto 3.446/84 de la Provincia de Buenos Aires e integrada por Horacio Daniel Piombo, Porfirio Aquino, Julio Barberis, Ernesto Rey Caro, Guillermo Cano, Fernando Díaz Ulloque, Pedro J. Frías, Humberto Quiroga Lavié y Raúl Vinnesa.

A dicho texto, que nunca fue tratado por la Cámara, habría que agregar ahora a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se le ha dado un estatus jurídico similar a la de las provincias; y los tratados interprovinciales que crean regiones “(…)para el desarrollo económico y social, y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten a las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional” (Art. 124), lo que fue incorporado en la reforma constitucional de 1994.

7. El Código de la Seguridad Personal y de Procedimientos Constitucionales

Se torna imprescindible reglamentar los procedimientos judiciales que garantizan los derechos humanos declarados en la primera parte de la Constitución y en los tratados internacionales con jerarquía internacional.

Cuando fui diputado de la Nación presenté un proyecto de Código de la Seguridad Personal (Trámite Parlamentario Nº 171 del año 1990), de 107 artículos, publicado en el ya referido libro de mi autoría: “Tercera Rendición de Cuentas como diputado de la Nación desde el 1º de setiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991”, página 61 y siguientes, que nunca fue tratado por la Cámara. Luego el mismo fue sancionado por ley 6.944 de la Legislatura de la Provincia de Tucumán con el nombre de Código Procesal Constitucional y con 111 artículos, con algunas pocas modificaciones que lo adaptaron para aquella provincia por iniciativa del legislador Sergio Díaz Ricci, que ya había colaborado en la redacción del proyecto originario.

El proyecto tenía un título primero sobre “Principios generales”, donde se fijaba la competencia de los tribunales, la posibilidad de que los jueces declaren de oficio, en el caso concreto, la inconstitucionalidad normas y actos contrarios a la Constitución, debiendo oír antes a las partes.

En el Segundo había 5 capítulos. Uno referido a “Disposiciones generales”, donde se trataba sobre la legitimación activa en las acciones de hábeas corpus y amparo, que la podían incoar cualquier persona interesada, sus defensores y el Ministerio Público; del horario extraordinario para interponer dichas acciones, fuera de las horas hábiles; los términos perentorios; los plazos improrrogables; el impulso procesal de oficio; la competencia por materia; la conversión de la acción; las recusaciones -que sin causa no son admisibles-; la gratuidad, las causales en caso de estado de sitio; la apelaciones, las quejas; procedimiento en la alzada; las costas y las sanciones por acciones maliciosas, entre otros temas.

El capítulo segundo trata del hábeas corpus que garantiza la libertad física y ambulatoria de las personas, sin limitarlo, como hace la ley 23.098, al caso de las denuncias de actos “lesivos (que) emanen de autoridad nacional o provincial” (Art. 2), extendiéndolas a los casos que sean causado por particulares. Además, se amplían las causales, agregando el caso de las amenazas o limitaciones a la libertad ambulatoria que provengan de autoridad judicial; la restricción ilegítima al derecho de entrar y salir libremente del territorio argentino; cuando la misma exceda el plazo legal de la detención o de la condena; cuando haya ilegitimidad en la incomunicación del detenido o exceso en los plazos y condiciones establecidos por la ley; y cuando el hecho que motiva la detención no esté tipificado y penado en la ley vigente. Hoy habría que explicitar el caso de la desaparición forzada de las personas, como indica el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el de los derechos de la personas por nacer cuando se la pretende extraer del seno materno para privarla de su vida (aborto). También habría que hacerlo con los casos en que no se de incumplimiento o se infrinja la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se respeten los períodos de observación, tratamiento, prueba o de libertad condicional (Art. 12), y no se cumpla con el régimen de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, programas de prelibertad, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, prisión diurna, nocturna o trabajos para la comunidad y libertad asistida. O no se cumplan las normas que garantizan a los internos: higiene, vestimenta, alojamiento adecuado; además de educación, trabajo, asistencia médica y espiritual; o sus derechos de comunicación y relaciones familiares y sociales; o cuando el régimen disciplinario sea transgredido por las autoridades penitenciarias. Otra causal del hábeas corpus podría ser ahora el incumplimiento de las medidas de seguridad curativa de desintoxicación y rehabilitación previstas en la ley 23.727 de Estupefacientes (Arts. 16, 17 y 18).

Se ampliaba la competencia, hoy limitada a los jueces de primera instancia en lo criminal para la presentación y tramitación del hábeas corpus en la Capital Federal (artículo 8 inciso 1 de la ley 23.098) a todos los jueces de primera instancia, porque la libertad física o deambulatoria de las personas no es materia especializada de la que deban entender con exclusividad los jueces, del fuero penal, que instruyen las causas donde se puede castigar con la privación de la libertad a las personas que hayan cometido delitos; sino, todo por el contrario, a todos los jueces que están habilitado para entender en los amparos que protegen a los demás derechos.

El proyecto creaba el Registro de personas privadas de libertad, que abarca a las personas detenidas, privadas o restringidas en su libertad física, dependiente del Congreso de la Nación, al cual toda autoridad pública, nacional, provincial o municipal, debe comunicar, en el plazo de cuarenta y ocho horas, la restricción a la libertad física de las una personas bajo su jurisdicción, informando la identidad y demás datos personales del afectado, clase y duración de la limitación, debiendo mantener actualizada la información.

El capítulo tercero se refería al amparo en general contra actos, omisiones u hechos de autoridad pública o particulares, con un plazo de caducidad de 90 días, sin necesidad de agotar la vía administrativa, las medidas cautelares y el procedimiento en general. Después de la gran cantidad de amparos que se tramitaron en nuestros tribunales federales por el llamado “Corralito” sería necesario revisar lo propuesto en los referido a las medidas cautelares.

El capítulo cuarto trata de los amparos especiales: el hábeas data, el electoral, el fiscal y aduanero, el por mora de la administración y el derecho de rectificación. Hoy tendríamos que agregar el sindical, previsional y ambiental.

El capítulo quinto se refería a los amparos colectivos en protección de los derechos difusos. En estos tiempos habría que pensar en incluir también la acción de clase, tomando en cuanta la experiencia norteamericana.

En el título tercero se trata del control jurisdiccional de constitucionalidad. En el primer capítulo la que se hace de oficio, donde se contempla el traslado a las partes, cuando se estime que la norma aplicable puede adolecer de alguna objeción constitucional, antes del pronunciamiento. En el segundo, de la acción declarativa de inconstitucionalidad, para la cual no es necesario agotar la vía administrativa, y se establece un plazo de sesenta días para interponerla a partir de la publicación de la ley o del acto, o desde que se tenga conocimiento de ellos, sin tener en cuenta, como exige la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que la ley haya sido o no aplicada. La falta de presentación en tiempo y forma, por vía directa, no obsta el planteo por vía indirecta de la inconstitucionalidad. En el capítulo tercero se trata de la apelación ante la Corte Suprema de Justicia, con la queja, el depósito correspondiente y su devolución, y el writ of certiorari, similar al artículo 280 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.

En estos tiempo se podría agregar, en este capítulo, lo referente al “control de convencionalidad” de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando aplica la Convención Americana sobre Derecho Humanos, de San José de Costa Rica, y lo referente al cumplimiento de sus sentencias, teniendo en cuenta lo resuelto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Cantos, José María c/ Santiago del Estero” (del 21 de agosto de 2003, con motivo de la sentencia del 28 de setiembre de 2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Deberían incluirse las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que regulan Los Amigos del Tribunal (Nº 28 del 2004) y de las formas de presentación de los recursos extraordinarios y las quejas ante dicho tribunal (Nº 4 del año 2007), y las Audiencias Pública (Nº 30 de 2007).

El proyecto autorizaba la presentación de escritos por telegramas y cartas documentos, ahora habría que incluir todo lo que nos permite hacer los medios electrónicos, como acceder a la información respecto de los trámites que siguen los expedientes en la administración y en los tribunales, la presentación de escritos, denuncias, recursos y la posibilidad de efectuar notificaciones a través de la red Internet o por fax. El Registro de detenidos debería estar informatizado. Las Acordada 31/2011 y 3/2012, la Corte Suprema de Justicia procedió a reglamentar la utilización de comunicaciones electrónicas y domicilios constituidos electrónicamente, autorizados por la Ley 26.685, a cuyos fines se dispuso instalar un “Sistema de Notificación por Medios Electrónicos” . Por la Acordada 29 del 2012 se dispuso su aplicación obligatoria para los escritos de interposición de recursos de queja
Es necesario reconocer, también, la legitimación activa de los defensores del pueblo de todas las jurisdicciones (nacional, provincial y municipal), como debemos entender expresa el artículo 43 de la Constitución Nacional; y habría que regular a las medidas autosatisfactivas, la declaración de inconstitucionalidad por omisión (prevista en el Art. 207 Inc. d. de la Constitución de Río Negro de 1988) y el Per saltum (en la Ley 26.790). Habría que derogar la ley 26.854 sobre medidas cautelares.

8. La ley y un tratado sobre Libertad Religiosa

El Congreso tiene una deuda pendiente con lo que concierne a la libertad religiosa, y que debe concretarse con el dictado una ley que:

• reconozca los derechos fundamentales de la libertad religiosa, de conciencia y de culto;

• conceda la personería jurídica de las otras religiones que no sean la Católica, con la sola inscripción -no obligatoria- en un Registro de Entidades Religiosas; en razón que el actual Registro de Cultos, de la ley de facto 21.745, no otorga personería jurídica a los inscriptos, los que para tenerla tienen que disfrazarse de una asociación o sociedad civil, fundación, mutual, etcétera, y como lo hicieron hasta 1995 los institutos de vida consagrada o sociedades de vida apostólica (como llama hoy el derecho canónico a las antiguas congregaciones u órdenes religiosas), en que se dictó la ley 24.348, que reconoció sus personerías y organización canónica;

• permita la federación de las mismas en entidades de segundo grado, las que también podrían voluntariamente inscribirse.

• establezca un procedimiento de resolución de conflictos, judicial o a través de la mediación, ágil y que garantice el derecho de defensa y el debido proceso legal.

• cree en la Secretaría de Culto un Consejo Asesor interreligioso, de conformación plural, que vele por la libertad religiosa.

• permita la firma de acuerdos con las religiones históricas, además de la Católica, que regulen áreas de interés común, como por ejemplo: en materia social: asistencia y promoción; en lo cultural: respecto de la administración del patrimonio histórico, artístico y documental y en lo familiar: la celebración y registración -en una sola ceremonia- del matrimonio religioso y civil.

• incorpore un capítulo al Código Penal que preserve como bien jurídicamente protegido a la libertad religiosa y sancione las conductas discriminatorias, fraudulentas, agresivas y contraria a los derechos humanos llevadas a cabo generalmente por “sectas” y quienes usan la religión con fines ilícitos.

• sostenga a los distintos cultos con una parte de los impuestos a las ganancias que los contribuyentes tributan indicando a que religión o culto quieren destinarlo.

• Y que promueva en la comunidad internacional un tratado de libertad religiosa, ya que hay países como Afganistán que castigan en su legislación penal a quienes cambian de religión y muchas partes del mundo donde todavía prima la intolerancia en esta materia.

9. La ley nacional que regule las restricciones a la libertad física, de los que no están condenados o con condena que no está firme, y al derecho a la intimidad

La Ley Fundamental al atribuir al Congreso la potestad de dictar los códigos que contienen la legislación de fondo, dejando a las provincias el reglar los procedimientos, cuando se refiere al Código Penal no debe entenderse que comprende solo las dos partes que lo compone, la general y la especial, en la que se tipifican los delitos y se fijan las penas, sino que abarca también leyes complementarias, como la ley 24.390 que fija plazos de prisión preventiva y reglamenta el artículo 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y la ley 24.660, reformada por la 26.695, de ejecución de la pena privativa de la libertad.
Entendemos, también, que es legislación penal de fondo algunas materias, que actualmente están legisladas por los códigos de procedimiento penal de las provincias, como la regulación a las restricciones a la libertad y el allanamiento de domicilio, que deberían ser regidos por una ley nacional que unifique las distintas normas y criterios de interpretación que existen a nivel provincial y federal, porque en ellas están en juego derechos fundamentales que comprometen la libertad física, la intimidad y la propiedad de las personas, y el principio de igualdad ante la ley.

Las restricciones a la libertad física, la prisiones preventivas -que muchas veces se prolongan años-, las detenciones, los arrestos, y las concesiones de las libertades provisorias a las personas, que no tienen condenas penales, o que si las tienen no se encuentran firmes, están regidas, además de los Códigos de Procedimientos Penales, por normas administrativas, militares, policiales, contravencionales o de faltas; dictadas y aplicadas a nivel federal, de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios o comunas; lo que hace que haya una disparidad de regulaciones y criterios legales e interpretativos que merecerían ser regulados por el derecho común y aplicados con criterios uniforme.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ratifica esta exigencia constitucional de una mínima uniformidad en relación a la prisión preventiva, en el conocido precedente “Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus”, del 03/05/2005 (Fallos: 328:1146). Allí dijo, que “cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal”.

La norma que proponemos debería también disponer que las órdenes de detención, arresto o prisión deban ser dictadas en juicios, en forma excepcional y por un tiempo limitado – no más de un año y medio (lo que obligará a dinamizar los procesos)- por jueces o tribunales de justicia y no por fiscales del Ministerio Público. Al respecto se ha dicho, y se ha dicho bien, que: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse…que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegitimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimientos de todas las demás garantías penales y procesales”. Y, se agrega, que “La misma admisión de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso, en ocasiones durante años. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poena sine indicio… porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o, en todo caso no penal.” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, “Teoría del garantismo penal”, páginas 555/556, cita tomada del libro: “Encarcelamiento de presuntos inocentes” de Gustavo L. Vitale, Ed. Hammurabi)

Además la Constitución Nacional al declarar que “el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” (art. 18), proclama la inviolabilidad de la intimidad, de las “acciones privadas” de las personas, lo que no significa que ellas estén fuera del mundo del derecho, sino que las misma están “exentas de la voluntad de los magistrados”(art. 19), y le manda al Congreso dictar una ley -que nunca sancionó y que ahora proponemos- que determine las excepciones, para confirmar la regla.
Con esta norma se garantizará mejor el derecho a la privacidad de las personas y se determinara en que caso y de qué modo los jueces ordenarán allanamientos, requisiciones, registros, embargos o secuestros; y, con ello se evitará que se practiquen restricciones que queden, como ahora, a merced de políticas de seguridad; o de normas dispersas -como está regulado en la actualidad-, en los códigos penal, civil, aduanero, de Justicia Militar, de procedimientos civiles y penales de la Nación y de las provincias, y los de faltas policiales o municipales; o las leyes de abastecimiento, tributarias, de correo, de entidades financieras, de concurso y de juegos de azar, dictadas con fines muy dispares

La inseguridad jurídica y el crecimiento del delito, hacen impostergable que el Congreso dicte ésta ley federal, complementaria del Código Penal, que unifique los distintos criterios legislativos y jurisprudenciales referidos a la libertad física de las personas, y a la de la inviolabilidad de la intimidad.

10. Una ley de Reforma Judicial Federal

Esta ley deberá:

• Derogar las leyes 26.855 (declarada inconstitucional en varios de sus artículos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Rizzo” del 18 de junio de 2013) y 26.080 sobre el Consejo de la Magistratura y volver a poner en vigencia las leyes 24.937 y 24.939, en lo referido a la composición del Consejo de la Magistratura que tenía 20 miembros.

• Derogar las leyes 26. 854, que modificó el régimen de medidas cautelares; y 26. 853, que creó las Cámaras de Casación y estableció sus reglas procesales, que el 10 de julio de 2013 ha sido declarado inconstitucional -en lo referido a la designación de sus jueces- por el juez de primera instancia en lo contencioso administrativo Enrique Lavié Pico en el caso “Fargosi, Alejandro”.

• Reducir la competencia territorial de la Cámara Federal de Casación Penal a Capital Federal, a la que se recurrirá en apelación y no, como hasta ahora, en casación, con lo que se amplía el alcance de la revisión del derecho y de los hechos en que se fundamenta el fallo recurrido, como interpretó la Corte Suprema en el caso “Casal”. Las apelaciones de las sentencias de los Tribunales Orales Federales del interior del país deberán ser resueltas por la Cámaras Federales de Apelaciones que tienen competencia en la sede de dicho Tribunal, para lo cual deberá ampliarse la cantidad de Salas y jueces de dichas Cámaras para atender esta ampliación de competencia.

• Reducir la competencia territorial de la Cámara Federal de la Seguridad Social a la Capital Federal y asignarle más Salas y jueces. Las apelaciones de las sentencias de los jueces federales en materia de seguridad social del interior del país deberán ser resueltas por la Cámaras Federales de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tiene sede el juzgado que dicta la sentencia, para lo cual también deberá ampliarse la cantidad de Salas y jueces de dichas Cámaras ya que la cantidad de juicios previsionales así lo exige.

• Traspasar al gobierno de la Capital Federal, mediante un convenio, los tribunales Nacionales y los funcionarios del Ministerio Público que actúan ante los mismos, con sede en Capital Federal, para que se integren al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

• Derogar el Acuerdo No. 20 del 1996 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que impide gravar con del impuesto a las ganancias a los jueces y personal judicial, y hacerlo aplicable a las remuneraciones de los integrantes del Poder Judicial y Ministerio Público federal, de las provincias (incluyendo a los tribunales de cuentas) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, exceptuando a los jueces que se encuentren ya designados y en ejercicio de su cargo (Art. 110 Constitución Nacional), y aplicarlo a los que sean designados en adelante. Antes de su aplicación deberá hacerse una recomposición de las remuneraciones en las distintas jurisdicciones que compense la disminución de los ingresos que significará el oblar este tributo y disponer un aumento general – que deberá abarcar no solo a los jueces sino también a todo el sector público y privado- del mínimo de los haberes que deben tributar.

• Reformar la ley 26.376 y disponer que serán jueces subrogantes los que integren ternas elevadas por el Consejo de la Magistratura al Poder Ejecutivo para los cargos vacantes o para remplazar al juez titular en los tribunales para los que han sido propuestos, en el orden establecido en la misma.

• Incorporar a las causales del recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48 las de sentencias arbitrarias, enumerando las causales elaboradas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

• Modificar el artículo 257 del Código de Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454 y reformas) el que quedará redactado de la siguiente manera: “El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de Quince (15) días contados a partir de la notificación. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por Quince (15) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso en el plazo de Treinta (30) días. Si lo concediere expresa o tácitamente, o sea cuando venciere el plazo para hacerlo, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de Diez (10) días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo. La parte que no hubiera constituido domicilio electrónico quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley. Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252.”

• Crear el recurso de aclaratoria en contra de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las que se hubiera incurrido en un error material o que requieran ser aclaradas, el que podrá interponerse en el plazo de 15 días y que el Alto Tribunal aceptó en varias oportunidades sin que hubiera estado legislado.

• Disponer que la constitución de domicilio y las notificaciones se hagan en forma electrónica, como lo dispone el Acuerdo No. 31 de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, según lo autoriza la ley 26.685, y hacer extensiva la modalidad electrónica en la presentación de escritos en juicios y recursos que se tramitan en la Cámara Nacional Electoral, la Cámara Federal de la Seguridad Social, la Cámara de Casación Penal, las Cámaras Federales de Apelaciones, los Tribunales Orales y los Juzgados federales: y permitir que los recursos y traslados ante estos tribunales se puedan presentar por vía electrónica.

• Disponer la posibilidad de realizar Audiencias Públicas informativas, conciliatorias y ordenatorias, y la participación de Amigo del tribunal en la tramitación de los recursos y acciones ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como este Alto Tribunal lo reguló mediante la Acordada No. 30 del 2007 y las Acordadas Nos. 28 del 2004, 14 de 2006 y 7 de 2013. Autorizar a la Corte a delegar en alguno de sus miembros o del tribunal cuya sentencia fue recurrida el tomar las audiencias conciliatorias.

• Incorporar el reglamento de los escritos de los recursos extraordinarios y de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según fue regulado por este Tribunal en la Acordada No. 7 de 2007.

• Autorizar a la Corte Suprema para que apruebe y publique un Código de Estilo, para uniformar y mejorar la elaboración y comunicación de lo que se expresa y decide en el ámbito judicial, que será obligatorio para la confección y redacción – en soporte papel o digital- de sentencias, fallos, acordadas, resoluciones, decretos, providencias, actas, informes, memorandos, circulares, certificados, pliegos de interrogatorios, declaraciones, pases, oficios, notificaciones, citaciones, ordenes de arresto o allanamiento, exhortos, correspondencias, notas, esquelas, invitaciones, partes de prensa, tarjetas y demás documentación que se usa en el Poder Judicial de la Nación. Dicho Código determinará también la forma protocolar de la redacción, según quién sea el emisor y el destinatario; el tipo de hoja, tipografía, tamaño, interlineado, márgenes, sangrías, persona gramatical y pie de páginas; el encabezado, empleo de logotipos o isologotipos, la numeración, la ubicación de fotografías e imágenes, y el lugar y orden de las firmas, de los sellos de los referidos documentos. Fijará, además, las forma en que se confeccionarán los expedientes, sus carátulas, folios y el modo como serán utilizados y archivados.

• Derogar los artículos 286 y 287 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454 y reformas) y la Acordada No. 2 del 2007 que obliga a quienes interpongan recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia, por denegación del recurso extraordinario, a depositar la suma de $ 5000 con destino a las bibliotecas de los tribunales nacionales.

• Modificase el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454 y reformas) en su Artículo 281, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado, en el que se limitarán a señalar su discrepancias o diferencias. El original de la sentencia se agregará al expediente y UNA (1) copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo.”

• La Corte Suprema y demás tribunales inferiores podrán dictar una única sentencia para distintas causas de contenido idéntico que se encuentren en condiciones de ser resuelta, y una copia de dicho fallo deberá ser incorporada en cada uno de los expedientes. Esta modalidad ha sido empleada muchas veces por la Corte Suprema.

• Judicializar el Tribunal Fiscal de la Nación creado por ley 15.265 y cuya organización y competencia, acciones y recursos, y sentencias está reglado por los artículos 144 a 199, sus correlativos y concordantes de la ley 11. 683 (Texto ordenado), y los artículos 1132 a 1174 y 1180 a 1183, sus correlativos y concordantes del Código Aduanero, aprobado por ley 22.415 (Texto ordenado). Cuando fui diputado de la Nación presenté un proyecto de ley, en igual sentido, para crear la Cámara Federal en lo Fiscal con sede en la Capital Federal, a donde se recurrirían, al igual que a las Cámaras Federales de Apelaciones del Interior del país, las resoluciones de la Dirección General Impositiva y de la Administración Nacional de Aduana y se suprimía el Tribunal Fiscal de la Nación que es un órgano administrativo que no integra el Poder Judicial de la Nación. Dicho proyecto se publicó en el ya citado libro: “Tercera Rendición de Cuentas como diputado de la Nación desde el 1º de setiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991”, página 305 y siguientes.

• Establecer que los depósitos bancarios judiciales de los tribunales federales se harán en el Banco de la Nación y los que correspondan a los tribunales nacionales, incluso antes que pasen a depender del gobierno de la CABA, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

Con estas propuestas –que no incluyen algunos temas trascendentes como la educación, la pobreza, la seguridad, el desempleo, la inflación, la reforma tributaria, la coparticipación federal, etcétera- no se agotan los proyectos de normas fundamentales que merecen ser debatidos y sancionados por el Congreso, pero, seguramente, servirán para iniciar una nueva agenda política, que, por la importancia de los cambios que se pretenden concretar, volverá a colocar al Poder Legislativo en el centro de la vida institucional argentina, lo servirá para cimentar mejor el desarrollo de la tan querida Democracia Constitucional que hace tres décadas supimos recuperar.

Córdoba, septiembre de 2013.

Ponencia para el XI Congreso Iberoamérica de Derecho Constitucional a celebrado en Tucumán entre el 17 y el 19 de septiermbre de 2013.

“No es ningún acto golpista que la oposición presida Diputados”

Dr. Jorge Horacio Gentile

Dr. Jorge Horacio Gentile

El constitucionalista Gentile señaló que la Carta Magna no establece que sea la primera minoría la que deba presidir la cámara. Agregó que antes que implementar primarias hay que fortalecer a los partidos

El constitucionalista Jorge Gentile dijo ayer a PUNTAL que no es ningún acto golpista que la oposición presida la Cámara de Diputados de la Nación.

-A la luz de los resultados que arrojaron las elecciones primarias, ¿hay margen para una re-reelección presidencial?

-Parecería que no. Porque en realidad si los resultados se trasladan a octubre próximo el oficialismo va a tener una mayoría muy ajustada o va a quedar en minoría en alguna de las dos cámaras del Congreso (de la Nación). El Gobierno no tiene posibilidades. Me da la impresión de que está asumiendo esta circunstancia por algunas acciones que se han visto en los últimos días y algunos cambios de discursos que han tenido algunos de los voceros del Gobierno. Daría la impresión de que se han conformado y se han dado cuenta de que Cristina eterna es un imposible.

-¿Si la oposición toma la Cámara de Diputados se da un golpe institucional?

-El Gobierno usa esto de golpe institucional con todos los que no están de acuerdo con él. Por lo que no hay que darle trascendencia. En realidad, el Gobierno se quiere curar en salud porque puede quedar en minoría en la Cámara de Diputados. De hecho tiene minoría actualmente. Lo que pasa es que junto con los aliados hace una mayoría que le da pie para poder la presidencia en la cámara. Pero la Constitución no establece que sea la primera minoría o el bloque más numeroso el que tenga que tener la presidencia de la cámara. Lo que dice es que tiene que tener la mayoría de la cámara. Y si la mayoría la obtienen los partidos que no son del gobierno perfectamente puede haber un opositor. En Estados Unidos, la Cámara de Representantes está presidida por John Boehner, que es republicano. En Argentina, el 10 de diciembre del 2001, durante la presidencia de Fernando de la Rúa, fue elegido Eduardo Camaño, que era de la oposición. Ahora hay que ponerse de acuerdo sobre una serie de normas que tienen que cumplirse para que no vuelva a pasar la experiencia de los años 2010 y 2011. Con motivo de haber perdido las elecciones en el año 2009, en esos años el Congreso prácticamente no funcionó o funcionó con muchas dificultades. Por ejemplo, hubo un año en el que no se aprobó el presupuesto y por consiguiente hubo que reconducir el del año anterior. Eso no tiene que volver a ocurrir. En segundo lugar, en el 2011 la Cámara de Diputados se reunió siete veces, es decir menos de una vez por mes. Así no puede funcionar el Congreso. Y, tercero, el Congreso en los últimos tiempos se ha ganado el mote de que es una escribanía porque simplemente homologa lo que ordena el Poder Ejecutivo. Y eso no es bueno para la democracia.

-¿Cómo tiene que ser entonces el Congreso?

-El Congreso tiene que volver a ser un lugar de encuentro, de debate y de legislación. Y esto es muy importante a treinta años de recuperación de la democracia tenerlo presente. Tenemos que fortalecer el Congreso para que vuelva a ser la institución que fue y que lamentablemente en la última década ha dejado de ser.

-Dicen que el Gobierno ya da por perdida la reforma judicial.

-Es imprescindible hacer una reforma de la Justicia para que sea más independiente y no pretender reformarla para hacerla más dependiente del Poder Ejecutivo como se ha hecho.

-¿Coincide con esta propuesta de implementar primarias en la provincia de Córdoba?

-No es una mala idea. Creo que hay que debatirla un poco en base a la experiencia que tenemos en el orden nacional y de lo que ocurre en otros países, como Chile y Estados Unidos. Hay que pensarlo bien. Pero hay algo más importante que las primarias: hay que fortalecer a los partidos políticos. Ha aparecido una generación joven pero que necesita ser reforzada con una buena educación política. Esto de querer combinar la lista de candidatos con cómicos y árbitros de fútbol, que uno respeta como ciudadanos, es una fórmula que muchas veces adolece de la formación necesaria. Por eso, necesitamos formar a estos nuevos jóvenes que quieren incorporarse a la política. Porque si no las elecciones primarias pierden sentido si seguimos fraccionando los partidos políticos.

-¿Estas primarias pueden traspolarse a nivel local?

-Sí, perfectamente.
Rio Cuarto, agosto de 2013

Reportaje publicado en el diario Puntal de la ciudad de Rio Cuarto