La Codificación del Derecho Procesal Constitucional

Derecho Parlamentario, por Jorge Horacio Gentile

Lo sustantivo

La primera garantía que tienen los derechos humanos es la Constitución Nacional, complementada por las de las provincias, los tratados internacionales con jerarquía constitucional, y las instituciones políticas que ellas establecen: como la forma representativa y republicana de gobierno y federal de estado. Todo ello constituye el verdadero Código de Garantías que reconoce y protege nuestros derechos, y que debemos entender como la legislación sustancial o de fondo en esta materia.

A ello se agrega el control de supremacía constitucional, según la modalidad del judicial review o difuso, y que los jueces lo resuelven en los casos concretos; y que deviene de diferenciar las atribuciones del poder constituyente de los órganos del poder constituido, y que en nuestro país se ha desarrollado siguiendo la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir de caso “Marbury” de 1803, sin el cual la vigencia de la Constitución sería imposible.

Lo adjetivo

Lo que es necesario codificar, como legislación adjetiva, son los procesos judiciales constitucionales destinados a proteger específicamente los derechos, como son el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data, el derecho de rectificación, de la información y las acciones o recursos de inconstitucionalidad.

En la actualidad estos procesos están regulados en forma deficiente, en normas dispersas, que merecerían ser sistematizada en un Código, como lo son otras materias de la legislación de fondo y de forma. A título de ejemplo podemos decir que el amparo está regulado todavía por 9 leyes, con modalidades diferentes, 8 de las cuales fueron dictadas antes de la reforma constitucional de 1994. Las dos primeras, y las más importantes, la ley 16.986 – que establece el amparo contra actos u omisiones de autoridad pública- y el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación en sus Artículos 321 inciso 8 y 498 (Ley 17.454 y sus reformas) –contra actos u omisiones de particulares-, fueron dictadas por gobiernos de facto, que con dichas disposiciones pretendieron limitar su empleo. El Amparo Impositivo, esta reglado por los artículo 86, 164 y 165 de la Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858); el Amparo por mora de la Administración por el Artículo 28 de la Ley 19.549 reformada por ley 21.858 de Procedimientos Administrativos; Amparo del elector reglado en el Código Electoral Nacional previsto en los Artículos 10, 11, 129 y 147 (Ley 19.945 y sus reformas); El amparo Sindical regulado en la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores en su Artículo 47: el Amparo del Código Aduanero en sus Artículos 1660 y 1661 (Ley 22.415); Amparo previsional de la ley 24.655 (Artículo 2 inciso d) y el ambiental reglado en el Artículo 30 de la ley 25.675.

El hábeas corpus está regulado, todavía, por la ley 23.098, dictada también antes de la reforma de 1994, y no prevé los casos de privación de la libertad física producida por particulares, ni la de desaparición forzada de personas, incluida en el artículo 43 de la Constitución.

No esta previsto en nuestra legislación nacional un procedimiento específico para la acción de inconstitucionalidad, lo que ha hecho que se la tramite a través del procedimiento de la acción de certeza, que en muchos casos, se traba discutiendo si hay o no certeza, lo que posterga o frustra el debate sobre la cuestión constitucional.

Tampoco está previsto por ley procedimiento alguno para declarar de oficio la inconstitucionalidad, lo que generalmente se hace sin escuchar antes a la partes; o para hacer valer el derecho de rectificación previsto en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, ni hay procedimiento específico para el amparo colectivo, previsto en el referido artículo 43 de nuestra ley Fundamental.

Respecto al derecho a la información no hay procedimiento judicial reglado para hacer cumplir los derechos reconocidos en el Decreto 1172/03 (BO 04/12/2003) en el que se aprueban los reglamentos generales “de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional”, “para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional”,”para la Elaboración Participativa de Normas”,”para el Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional” y “de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos”

Necesidad y alcance

Por ello es que creemos necesario que el Congreso de la Nación sancione un Código; que en distintas propuestas se ha dado en llamar de Garantías Constitucionales, o Procesal o de Procedimiento Constitucional, o de la Seguridad Personal –como mejor nos gusta denominarlo a nosotros-; con el propósito de regular y sistematizar los procedimientos de los procesos judiciales encaminados a proteger los derechos personales y colectivos reconocidos por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, y a asegurar la supremacía constitucional y de convencionalidad.

El proyecto, las leyes y el código

La idea de un código de procesos constitucionales nació en la provincia de Córdoba en la Convención Constituyente de 1987, que sancionó su quinta Constitución, en el proyecto que presentamos con los constituyente del bloque del Peronismo Renovador y la Democracia Cristina, en el que proponíamos el dictado de un Código de “Garantías Constitucionales (que establecerá el procedimiento del hábeas corpus, amparo, amparo por mora de la administración, acción de inconstitucionalidad, derecho de réplica, mandamos, acción popular en defensa de los intereses difusos, etc.)”, en el artículo 103 inciso 13 (Ver Diarios de Sesiones, Tomo I, página 246), disposición que no fue aprobada por esa Asamblea.

Más tarde, como diputado de la Nación, presenté un proyecto de Código de la Seguridad Personal (Trámite Parlamentario Nº 171 del año 1990), de 107 artículos, publicado en el libro de mi autoría: “Tercera Rendición de Cuentas como diputado de la Nación desde el 1º de setiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991”, que nunca fue tratado por la Cámara. Luego el mismo fue sancionado por ley 6.944 de la Legislatura de la Provincia de Tucumán con el nombre de Código Procesal Constitucional y con 111 artículos, con algunas pocas modificaciones que lo adaptaron para aquella provincia por iniciativa del legislador Sergio Díaz Ricci, quién había colaborado también en la redacción del proyecto que presenté en Diputados.

El proyecto lo redacté, con el propósito político de cumplir con la plataforma electoral de las elecciones de 1983 del Partido Demócrata Cristiano al que pertenezco, por las que nuestro país retornó a la Democracia, luego de un gobierno militar y una etapa política donde se atentó gravemente contra los derechos humanos, y por el deseo de todos los argentinos de que estos atropellos no volvieran a ocurrir.

En la Legislatura de Córdoba hace unos años el diputado Rafael Vaggione presentó un proyecto de Código de Procedimiento Constitucional redactado por el doctor Guillermo Barrera Buteler. El proyecto de Código de la Seguridad Personal, que presenté al Congreso fue presentado en dos oportunidades, en la Legislatura de la Provincia de Córdoba, adaptado al nivel provincial, por los legisladores Juan Carlos de la Peña y Santiago Soleri. Una comisión del Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba; integrada por José Daniel Godoy, Félix López Amaya, Carlos Valdez y Ricardo Vergara; redactó un ante proyecto de Código Procesal Constitucional, que fue concluido el 7 de agosto de 2011.

La idea del proyecto de Código tuvo por antecedente remoto el célebre Decreto de Seguridad Individual, aprobado por el Triunvirato el 23 de noviembre de 1811, de 9 artículos, y, por precedentes más recientes, la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, Número 7135 del 11 de octubre de 1989 (luego reformada por la ley 7209 del 7 octubre de 1990), que unía en un solo texto el hábeas corpus, el amparo y la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el sala cuarta del la Corte Suprema de Justicia de aquel país; y la ley de Procedimientos Constitucionales de la República del Salvador, del 14 de enero de 1960 (Decreto Legislativo Nº 2996 reformado por Decreto Legislativo Nº 45 del 6 de julio de 2006), que tiene 96 artículos y que el primero de ellos declara que “Son procesos constitucionales, los siguientes: 1)- El de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; 2)- El amparo; y 3)- El de exhibición de la persona.” Fueron consejeros en el momento de la redacción los doctores Néstor Pedro Sagües y Adolfo Rivas y se tomaron en cuenta los proyectos de leyes de amparo de los diputados Jorge Reinaldo Vanossi y Jorge O. Folloni, que había entonces en la Cámara.

En Entre Ríos hay una ley 8369, del 4 de octubre de 1990; modificada por la 8640, del 27 de marzo de 1992; la 9550, del 23 de febrero de 2004; y la 9571, del 24 de junio de 2004, que reúne las normas procedimentales sobre el amparo, acción de ejecución, el hábeas corpus, de control de constitucionalidad -por vía directa-, recurso extraordinario de inconstitucionalidad y amparo ambiental.

En la provincia de Santa Fe esta vigente la ley 10.000 de parecido tenor y en Salta hay una ley que regula el hábeas corpus y el amparo. El diputado de dicha Provincia Marcelo Luis Gastaldi ha presentado un proyecto de Código Procesal Constitucional de 89 artículos, que “regula los procesos constitucionales derivados de las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data e inconstitucionalidad, cuya finalidad esencial es la de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (Art. 1).

La ley 28.237 aprobó el Código Procesal Constitucional del Perú, que entró en vigencia el primero de diciembre del año 2004, el que consta de un título preliminar y trece títulos, con 121 artículos, 7 disposiciones finales y 2 transitorias. Este código tiene por antecedente la ley 23.506 de Hábeas Corpus y Amparo, de 1982. Además de los principios generales el Código regula los procesos constitucionales del hábeas corpus, de amparo, de hábeas data, la acción de cumplimiento y el control de supremacía constitucional, mediante los procesos de acción popular ante el Poder Judicial; el proceso de inconstitucionalidad -por vía directa-, que se ventila ante el Tribunal Constitucional; y el proceso competencial, entre distintos entes estatales, que también es de conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional.

Contenido del Código de la Seguridad Personal

Nuestro proyecto tenía un Título primero donde se establecían los “Principios generales”, donde, entre otros temas, se fijaba la competencia de los tribunales, la posibilidad de que los jueces declaren de oficio, en el caso concreto, la inconstitucionalidad normas y actos contrarios a la Constitución, debiendo oír antes a las partes.

En el Título segundo había cinco capítulos. El Capítulo primero que contenía las “Disposiciones generales”, donde se hablaba de la legitimación activa de las acciones de hábeas corpus y amparo, que lo podía intervenir cualquier persona interesada, sus defensores y el Ministerio Público; del horario extraordinario para interponer estas las acciones de hábeas corpus y el amparo, fuera de las horas hábiles; los términos perentorios; los plazos improrrogables; el impulso procesal de oficio; la competencia por materia; la conversión de la acción; las recusaciones que no son admisible cuando son sin causa; la gratuidad, las causales en caso de estado de sitio; la apelaciones, las quejas; procedimiento en la alzada; las costas y las sanciones por acciones maliciosas, entre otros temas.

El Capítulo segundo trata del hábeas corpus que garantiza la libertad física y ambulatoria de las personas, sin limitarlo, como hace la ley 23.098, al caso de las denuncias de actos “lesivos (que) emanen de autoridad nacional o provincial” (Art. 2), extendiéndolas a los casos que sean causado por particulares. Además, se amplían las causales, agregando el caso de las amenazas o limitaciones a la libertad ambulatoria que provengan de autoridad judicial; la restricción ilegítima al derecho de entrar y salir libremente del territorio argentino; cuando la misma exceda el plazo legal de la detención o de la condena; cuando haya ilegitimidad en la incomunicación del detenido o exceso en los plazos y condiciones establecidos por la ley; y cuando el hecho que motiva la detención no esté tipificado y penado en la ley vigente.

Hoy habría que explicitar el caso de la desaparición forzada de las personas, como indica el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el de los derechos de la personas por nacer cuando se la pretende extraer del seno materno para privarla de su vida (aborto). También en los casos que los jueces demoren el hacer efectiva la libertad de personas que han cumplido su condena o el traslado de una persona privada de su libertad a otra jurisdicción que ordenó su captura o que es competente para atender su causa.

También habría que hacerlo con los casos en que no se de incumplimiento o se infrinja la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se respeten los períodos de observación, tratamiento, prueba o de libertad condicional (Art. 12), y no se cumpla con el régimen de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, programas de prelibertad, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, prisión diurna, nocturna o trabajos para la comunidad y libertad asistida. O no se cumplan las normas que garantizan a los internos: higiene, vestimenta, alojamiento adecuado; además de educación, trabajo, asistencia médica y espiritual; o sus derechos de comunicación y relaciones familiares y sociales; o cuando el régimen disciplinario sea transgredido por las autoridades penitenciarias.

Otra causal del hábeas corpus podría ser ahora el incumplimiento de las medidas de seguridad curativa de desintoxicación y rehabilitación previstas en la ley 23.727 de Estupefacientes (Arbs. 16, 17 y 18).

Se amplía la competencia, hoy limitada a los jueces de primera instancia en lo criminal para la presentación y tramitación del hábeas corpus en la Capital Federal (artículo 8 inciso 1 de la ley 23.098) a todos los jueces de primera instancia, porque la libertad física o deambulatoria de las personas no es materia especializada de la que deban entender con exclusividad los jueces, del fuero penal, que instruyen las causas donde se puede castigar con la privación de la libertad a las personas que hayan cometido delitos; sino, todo por el contrario, a todos los jueces que están habilitado para entender en los amparos que protegen a los demás derechos.

No creemos tampoco que las acciones de amparo o de inconstitucionalidad deben ser atendidas por tribunales especializados, como está previsto en el Código de Tucumán, o como en algunas provincias que le dan competencia para atender la acción de inconstitucionalidad al Tribunal Superior o a su Corte Suprema provincial, creo que todos los jueces, antes de la especialidad que se les atribuye son jueces de la Constitución y tienen a su cargo el control de constitucionalidad. Estas acciones deben ser atendidas por cualquier juez y recurridas ante los tribunales encargados de revisar sus sentencias. No deben preverse, como en algunos proyectos, el recurso de casación, que revisa sólo los fundamentos de derecho, separándolo de los hechos algo que con razón fue cuestionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal, Matías” (20 de setiembre de 2005).

El proyecto crea el Registro de personas privadas de libertad, que abarca a las personas detenidas, privadas o restringidas en su libertad física, dependiente del Congreso de la Nación (el Art. 49 del Código de Procedimiento Constitucional de Tucumán lo creó y lo hace depender de la Corte Suprema provincial), al cual toda autoridad pública, nacional, provincial o municipal, debe comunicar, en el plazo de cuarenta y ocho horas, la restricción a la libertad física de las una personas bajo su jurisdicción, informando la identidad y demás datos personales del afectado, clase y duración de la limitación, debiendo mantener actualizada la información. Existe en la provincia de Buenos Aires creado por las Leyes 13.203 y 13.284.

El Capítulo tercero se refiere al “Amparo”, en general, contra actos, omisiones u hechos de autoridad pública o particulares, con un plazo de caducidad de 90 días, sin necesidad de agotar la vía administrativa, las medidas cautelares y el procedimiento en general.

Después de la experiencia de los últimos años sería necesario revisar lo proyectado y ampliar lo referido a las medidas cautelares y agregar lo de la tutela anticipada.

El Capítulo cuarto trata de los “Amparos especiales”: el hábeas data, el electoral, el fiscal y aduanero, el por mora de la administración y el derecho de rectificación (este último fue suprimido por la Legislatura de Tucumán por lo que no integra el Código Procesal Constitucional de esa provincia). Hoy tendríamos que agregar el sindical, previsional y el ambiental, previstos en la legislación nacional, y el de la información sobre actos de gobierno o administrativos, en contra de las autoridades que se nieguen a suministrarla. La demora en expedir documentos de identidad o de inclusión en los padrones electorales o hacer cambio de domicilios en los mismos debería poder ser solucionada mediante una acción de amparo.

El Capítulo quinto se refiere a los “Amparos colectivos” que comprende a los de protección y de reparación de los intereses difusos. En estos tiempos habría que pensar en incluir también la acción de clase, tomando en cuanta la experiencia norteamericana y los proyectos que hay actualmente en el Congreso.

En el Título tercero se trata del “Control jurisdiccional de constitucionalidad”. En el Capítulo primero la que se hace “De oficio”, donde se contempla el traslado a las partes, cuando se estime que la norma aplicable puede adolecer de alguna objeción constitucional, antes del pronunciamiento. En el Capítulo segundo, la “Por acción” declarativa de inconstitucionalidad, para la cual no es necesario agotar la vía administrativa, y se establece un plazo de sesenta días para interponerla a partir de la publicación de la ley o del acto, o desde que se tenga conocimiento de ellos, sin tener en cuenta, como exige la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que la ley haya sido o no aplicada. La falta de presentación en tiempo y forma, por vía directa, no obsta el planteo por vía indirecta de la inconstitucionalidad.

En el Capítulo tercero se titula “Por apelación ante la Corte Suprema de Justicia”, con la queja, el depósito correspondiente y su devolución, y el writ of certiorari, similar al artículo 280 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, y se establecen como causales las que están previstas en el artículo 14 de la ley 48 y los casos de sentencia arbitraria según la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ahora haría que agregar las recientes acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que regulan Los Amigos del Tribunal (Acordada Nº 28 del 2004); del reglamento de los escritos de los recursos extraordinarios y de quejas por denegación de aquel ante dicho tribunal, (Acordada Nº 4 del año 2007), con los ajustes y la flexibilidad que la doctrina ha señalado, y la que prevé las audiencias públicas: informativa: conciliatoria y ordenatoria (Acordada Nº 30 de 2007).

También se debería agregar, en este capítulo, lo referente al “control de convencionalidad” de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando aplica la Convención Americana sobre Derecho Humanos, de San José de Costa Rica, y lo referente al cumplimiento de sus sentencias, teniendo en cuenta lo resuelto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Cantos, José María c/ Santiago del Estero” (del 21 de agosto de 2003, con motivo de la sentencia del 28 de setiembre de 2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Lo nuevo

Luego de las reiteradas desobediencias a las órdenes judiciales de la que son responsables funcionarios políticos, administrativos y de las fuerzas de seguridad, se hace necesario preveer sanciones, pecuniarias o de arresto, que los jueces puedan aplicar a los órganos o funcionarios que no las cumplan, y que se dispongan en casos de tutelas anticipadas, medidas cautelares o para ejecutar sentencias.

También podría preverse el recurso de atentado o de innovación, previsto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de Tucumán (Arts. 44 al 47), para resguardar el efecto suspensivo de un recurso, o cuando esta pendiente de resolución una recusación o una cuestión de competencia o un incidente que impida proseguir el juicio, e impedir que se ejecuten resoluciones o sentencias.

En nuestro proyecto se autorizaba la presentación de escritos por telegramas y cartas documentos, ahora habría que incluir todo lo que se puede hacer mediante los medios electrónicos y la red Internet como: presentar denuncias, escritos, recursos, correr traslados, notificar y acceder a la información respecto de los trámites que siguen los expedientes en los tribunales y en la administración pública, para lo cual no sería necesario constituir domicilio en la ciudades sede de los tribunales. El Registro de detenidos, que actualmente está creado como dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debería que estar informatizado.

También habría que reconocer la legimitación activa de los defensores del pueblo de todas las jurisdicciones -nacional, provincial y municipal- como interpreto que expresa el artículo 43 de la Constitución Nacional. La medidas autosatisfactivas y habría que ponerle límites al per saltum (no regulado actualmente en la legislación nacional e incorporado en el Art. 107 del Código Procesal Constitucional de Tucumán).

Nuestro Congreso tiene una deuda histórica con la Constitución cuando en el artículo 18 dispone que: “(…)El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.(…)”, ya que esta ley nunca fue dictada y, en su reemplazo y con criterios dispares y distintos, esta materia se encuentra regulada por distintas normas de fondo y de forma, en los distintos niveles del Estado. A esto hay que agregar los archivos digitales que tienen las computadoras y las comunicaciones por teléfonos móviles o fijos, que mediante órdenes judiciales o sin ellas son secuestrados o intervenidos, atentando, en algunos casos, contra el secreto profesional o la intimidad de las personas. Un capítulo de éste Código podría saldar la referida deuda y crear, además, un procedimiento eficaz para evitarlo o repararlo.

Reflexión final

Esta de más, señalar las ventajas que significaría unificar y sistematizar la legislación, actualmente dispersa, referida a la protección de los derecho personales y actualizarla incluyendo los nuevos institutos creados por la jurisprudencia, acordadas de la Corte y discutidas por la doctrina de los autores; además de los medios que la tecnología nos proporciona para perfeccionar, simplificar, agilizar y hacer más seguros los procedimientos judiciales y administrativos.

Con ello queremos reafirmar aquello que el 23 de noviembre de 1813 el Decreto de Seguridad Individual, declaró:

“Todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades. La posesión de este derecho, centro de la libertad civil, y principio de todas las instituciones sociales, es la que se llama seguridad individual.”

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Un comentario el “La Codificación del Derecho Procesal Constitucional

  1. Mario dice:

    Dr.: Cómo busco el fallo de la corte que declaro nulo el despido por una discriminación por un pensamiento político distinto, creo que era Andrada.
    Gracias!

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