El perfil del juez

La facultad de la jurisdicción. La suspensión de las medidas cautelares de los juicios contra el Estado. 

Alexander Hamilton

Alexander Hamilton

Perfil del juez

Alexander Hamilton decía en El Federalista que: serán pocos los hombres en cada sociedad suficientemente versado en materia de leyes para estar capacitados para las funciones judiciales. Y si descartamos lo que corresponde a la perversidad natural del género humano, han de ser menos aún los que unan a los conocimientos requeridos la integridad que debe exigirse”

Actualmente a los jueces los catalogamos como garantistas, activistas, muy expresivos, silenciosos, conservadores, liberales, formalistas, temerosos, aferrados a la ley positiva o que priorizan los hechos. Algunos son vistos como un Júpiter, porque juzgan desde el Olimpo, otros como Hércules, porque pretenden cargar sobre sí con el mundo. No faltan los que merecen ser identificados con Poncio Pilatos, por lavarse las manos cuando deben tomar decisiones.

Y cuando integran tribunales colegiados se los diferencian por ser varones o mujeres; por ser jóvenes, maduros o seniors; o porque provienen de distintas zonas o sectores sociales de la jurisdicción en la que les toca actuar, o por ser especialistas en distintas ramas del derecho,

Los jueces, que nos gustaría que nos juzguen, deben despertar confianza, ser imparciales y estar comprometido con:

  • La justicia, que para Ulpiano: es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno lo suyo Y como la describe John Rawls, “es la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento.”
  • El derecho, lo que implica: “vive honestamente, no hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo”.
  • La defensa de los derechos humanos, que protegen la libertad,  la vida, el trabajo y el ambiente
  • La Democracia Constitucional, que implica gobierno representativo y republicano (de división de poderes,  responsabilidad de los mandatarios, y publicidad de los actos de gobierno); respeto al principio de subsidiariedad (fundamento del federalismo y de la autonomía municipal y de las regiones); de igualdad y de fraternidad; y que siempre tengan en mira al Bien Común. 

Pero, además, como bien nos recordaba Germán Bidart Campos: el juez es el administrador de la Justicia; con ley, sin ley, o contra la ley. Porque el valor Justicia prevalece sobre la ley y nuestra Constitución así lo deja entrever a quienes saben comprenderla cuando manda en el Preámbulo afianzar la Justicia. Con ley, sin ley o contra la ley.

Quienes imparten justicia deben  estar dispuestos a buscar la verdad y a actuar con:

  • Prudencia, para lo cual deben ser independientes, informados, sabios, cultos, generosos, abiertos, claros en sus expresiones (escritas y orales) y humanos.
  • Templanza, para lo que deben ser equilibrados en sus juicios y en el trato a quienes juzgan.
  • Fortaleza, lo que implica: carácter y valentía; y deben ser trabajadores, estudiosos, expeditivos, estar actualizados, tener experiencia de vida y un buen manejo de los medios electrónicos.
  • Conocimiento de la ciencia del derecho, de las leyes y de la jurisprudencia.

Además, deben estar sanos física y psíquicamente, aunque padezcan alguna incapacidad que no les altere el buen juicio y la posibilidad de desempeñarse en esa función, no ser fundamentalistas, ni tener adicciones, ni estar fuertemente endeudado o tener otro tipo de problemas personales que puedan afectar su buen desempeño. Su dedicación debe ser de tiempo completo. Sus preferencias políticas no deben manifestarlas.

Por fin con Calamandrei podemos afirmar que: “Los jueces son como los que pertenecen a una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud, si no quiere que los creyentes pierdan la fe”

Facultad de la jurisdicción

Si nos remontamos al modelo de nuestra Constitución, la norteamericana, debemos citar nuevamente a Hamilton, cuando en El Federalista, comparaba el poder legislativo y el ejecutivo diciendo que: “El judicial (…) no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee FUERZA ni VOLUNTAD, sino únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos.” Y agregaba luego, que: “No hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo y legislativo.” También expresaba que los “(…) tribunales han  sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad.” No debía entenderse: “de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.”

El estado, en nuestra Carta Fundamental, asume y reivindica para sí la administración de justicia, los particulares no pueden dirimir sus conflictos y resolver sus pretensiones por mano propia. No hay justicia privada.

El preámbulo de la Constitución así lo declara cuando fija como uno de sus objetivo el afianzar la justicia e invoca a “Dios fuente de toda razón y justicia”.  Y cuando el Artículo 19 dice que:Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni  perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de las facultad de los magistrados”. A los jueces de la Corte Suprema se les exige prestar juramento de “desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución” (Art. 112). Todo lo cual indica que la Constitución reconoce la existencia de un orden moral y natural superior a las normas positivas que es respetado en sus cláusulas y que debe serlo por las demás leyes y actos que se dicten en su consecuencia.

El gobierno federal y provincial se organiza en base al sistema representativo y republicano (Art. 1 y 5 de la Constitución), lo que implica que hay división de los poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

La función jurisdiccional solamente la ejercen los jueces del Poder Judicial del gobierno federal (Art. 1 y 108 y siguientes), del de las provincias (Art. 5) y de la Ciudad autónoma de Buenos Aires (Art. 129).

El Poder Judicial es independiente, los jueces de la Corte Suprema, que deben ser abogados con ocho años de ejercicio, y de los demás tribunales inferiores de la Nación, que lo integran, “conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones” (Art. 110)  y solo pueden ser removidos por juicio político en caso de “mal desempeño o delitos en ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes” (Art. 53)

En nuestro sistema constitucional la jurisdicción se identifica con la función judicial, a diferencia de los sistemas parlamentarios donde existe la justicia administrativa, y esta distinción se la considera válida. Los llamados tribunales administrativos, que hay en nuestro país, fiscales, militares o de faltas municipales, son organismos administrativos y no judiciales, que no ejercen la jurisdicción, y sus decisiones son actos administrativos que pueden ser impugnados en los tribunales que integran los poderes judiciales antes referidos, que son los únicos habilitados por la Ley Fundamental para ejercer la función judicial, o jurisdiccional, dentro de sus respectivas competencias de personas, lugar y materia.

La Convención constituyente y el Congreso, elegidos democráticamente por el pueblo de las provincias y de la Capital federal, dictan, reforman o derogan la Constitución y las leyes. Los jueces, al ejercer su función jurisdiccional, están obligados a hacer el control de la supremacía de la Constitución, o sea de aplicar en el caso concreto lo que dispone la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y demás normas o actos de gobiernos o administrativos, respetando el orden de prelación de las mismas. La norma o acto declarado inconstitucionales no son derogados por el juez o tribunal que así lo declara, ya que su decisión es válida y obliga sólo a las partes del juicio. Son los órganos políticos o administrativos que dictaron estas normas o actos lo que pueden derogarlos o reformarlos.

El ejercicio de la jurisdicción tiene procedimientos establecidos por códigos y leyes que lo reglamentan y que por momento se tornaron muy rígidos, lentos e ineficaces para administrar justicia. Por eso, en el último medio siglo, se ha intentado flexibilidad y hacer más fluidos los procesos y protocolos para acceder y lograr la solución de las causas que tiene que atender el Estado.

Ello hizo posible la aparición y difusión de la oralidad; las audiencia públicas –informativas, conciliatorias y ordenatorias- y los Amicus curiae –incorporados por la Corte Suprema (Acordadas Nº 30/2007 y 28/2004); la acción declarativa de inconstitucionalidad y la de certeza; el mayor desarrollo del hábeas corpus, la adopción de los amparos, -algunos muy expeditivos como el electoral que se plantea oralmente y se resuelve sin vista a la contraria (Arts. 10, 11 y 147 de la ley 19.945) y el hábeas data –todos ellos en su versión individual o colectiva-; los procedimientos sumarios o urgentes, la conciliación, la mediación, la negociación, el arbitraje, la “probation”, la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas.

A esto debemos agregarle la incorporación – no siempre con la velocidad que las circunstancias exigen- de las nuevas tecnologías; como la de los medios digitales e informáticos: las computadoras, el uso de Internet, de los correos electrónicos, de las páginas Web, de los escáner, de las cámaras Gesell o de las videoconferencias; todo lo cual permite un mejor y más ágil funcionamiento de la administración de justicia.

Podríamos, entonces, terminar diciendo con Eduardo Couture que la jurisdicción: “Es la función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución“.

Medidas cautelares: Ley 26.854

Esta ley; motivada por necesidades del actual gobierno, que no simpatiza con la independencia de la justicia y a la que quiere imponerle su propias decisiones, contrariando lo que dispone el artículo 109 de la Ley Fundamental que dispone: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento e causas pendientes o restablecer la fenecidas”; tiene por objeto evitar que las medidas cautelares aseguren el resultado final de los juicios, que es la razón de ser de su existencia en los procedimientos judiciales.

Esta ley, que reforma el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo que se refiere a las medidas cautelares que los jueces pueden disponer en contra del Estado o las que solicitan sus representantes, es parte del “paquete” de leyes que la presidenta Cristina Fernández de Kirchner envió al Congreso con el declarado propósito de “democratizar a la justicia”, y de contar con jueces que sean dóciles a las decisiones del poder ejecutivo y evitar que haya magistrados que vuelvan a decretar medidas preventivas, como las que impidieron la desarticulación del grupo Clarín y la expropiación de la Sociedad Rural. Además, de hacer posible aquello que declaró la diputada Diana Conti, que: “En la democracia la mayoría gobierna en los tres poderes”. 

Pero lo que dispone esta norma, puede dar pie a que mañana puedan decretarse expropiaciones, que sean verdaderas confiscaciones, por no estar precedidas de la indemnización a la que obliga la Constitución (Art. 17); como las que decretaba, desde la tribuna, Hugo Chávez en Venezuela.

Esta reforma al Código de Procediciemtos es, dentro de ese ”paquete” enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, la que con más evidencia muestra la intención de interferir en la labor de los jueces y privar a las sentencias de condena contra el Estado de todo valor práctico y efectivo. Además, de hacer posible que los funcionarios del gobierno puedan impedir acciones, protestas, manifestaciones, etcétera, de particulares o de sociedades o grupos intermedios, con el argumento de que atentan contra el “interés público”.

Con este objetivo en mira, la ley ha diseñado un cuidadoso y esmerado sistema que ataca la efectividad de las medidas cautelares desde varios ángulos.

  • Se le obliga al juez, al que se le requiere una medida cautelar contra el Estado o sus entes descentralizados, a decidir primero sobre su competencia (Art. 2. 1), lo que es un obstáculo para que la medida sea eficaz.
  • Sólo son admisibles las medidas cautelares contra el Estado o sus entes descentralizados “cuando se trate de sectores socialmente vulnerables”,  cuando “se encuentre comprometida la vida digna (…) la salud o un derecho de naturaleza alimentaria”, o si se “trate de un derecho de naturaleza ambiental. (Art. 2.2).
  • Se dilata el otorgamiento de la medida al obligarle al juez a correr previamente traslado al Estado antes de resolver, por el plazo de 5 o 3 días según sea el tipo de juicio, y se lo faculta a correrle vista, también, al Ministerio Público (Art. 4). Este requisito, que no figuraba en el Código de Procedimientos, permite además que el Estado conozca de antemano la existencia del juicio y, eventualmente, el contenido de la demanda, y pueda así resistirla o demorar su concesión.
  • Se limita la vigencia temporal de la cautelar a seis o tres meses según que se trate de juicios ordinarios o sumarísimos (Art. 5). Como si se desconociera que no hay juicio alguno en nuestro país, ni aún el más breve, cuyo trámite dure menos de seis meses. Ello quiere decir que cuando se dicte sentencia, la medida cautelar ya no existirá.
  • Se prohíben las medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan o distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los bienes o recursos propios del Estado (Art. 9). La enumeración es tan amplia que podría llegar a abarcar prácticamente toda la actividad del Estado, pues no existe una cautelar que -de algún modo- no afecte los bienes o recursos del Estado.
  • Se prohíbe, también, dictar medidas cautelares que consistan en la suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular, es decir prácticamente a todos los tipos de actividades bajo las cuales actúa el Estado, si la misma afecta el “interés público” (Art. 13).
  • Otra limitación es la que dispone que “El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2. (Art. 13.3)
  • Establece igual prohibición en relación con las medidas cautelares que, tanto obligan al Estado a cumplir con una determinada prestación como cuando le imponen abstenerse de llevar a cabo alguna actividad, cuando afecten el “interés público” (Art. 15).
  • Deberán, además, seguir el lento y laberíntico trámite antes referido las cautelares demandadas que excepcionalmente admite esta ley: “cuando se trate de sectores socialmente vulnerables”,  cuando “se encuentre comprometida la vida digna”(…)“la salud o un derecho de naturaleza alimentaria”, o si se “trate de un derecho de naturaleza ambiental.”(Art. 2.2)
  • Autoriza, insólitamente, a que los organismos del Estado puedan pedir a los jueces medidas cautelares cuando haya “Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad.”(Art. 16). Expresiones de una discrecionalidad absoluta.
  • Y “Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, (…)” (Art.17), lo que puede ser aplicado para reprimir manifestaciones, protestas, reclamos, etcétera; lo que no cabe en un Estado de Derecho.

“Interés Público”

Dada la vaguedad del concepto de “interés público” y teniendo en cuenta que toda la actividad del Estado se presume enderezada a alcanzarlo, estas prohibiciones para los administrados podría ser un obstáculo para hacer posible cautelares contra el Estado; al mismo tiempo que sus funcionarios o representantes con sólo invocar el “interés público” pueden conseguir cautelares que perjudiquen o limiten los derechos de particulares.

Estas disposiciones nos recuerdan a la limitación que dispuso ley de amparo Nº 16.986 –todavía vigente-, dictada por el presidente de facto General Juan Carlos Onganía con el propósito de terminar con la gran cantidad de amparos que se había planteado luego de su admisión por la Corte Suprema en los célebres casos “Siri” y “Kot”, que se obliga a los jueces a declararlo improcedente cuando comprometiera un “servicio público” (Art. 2 c), algo que los tribunales, en general, dejaron de aplicar cuando se recuperó la democracia.

En síntesis, los jueces deben detenerse obedientes ante el muro del “interés público” detrás del cual el Estado queda blindado contra cualquier tipo de medida cautelar. Obviamente, es el propio Estado el que decidirá cuando hay “interés público” afectado o comprometido.

Ya nadie podrá, por ejemplo, plantear una medida cautelar contra una Resolución como la 125, que establecía las retenciones a las exportaciones, o contra un gravamen inconstitucional, porque ello atentaría contra el “interés público”. ¿Qué mayor “interés público” puede haber que la percepción de un ingreso para el fisco?

Como se interpretará la, por demás vaga, regla que contiene la ley al disponer que: Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal” (Inciso 4, Art. 3), ya que si se aplica literalmente esta regla no habrá más cautelares y la tutela judicial contra el Estado Nacional será un imposible.

Son varios los agravios constitucionales que la ley produce.

  • El primero es el que afecta el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal adjetivo (Art. 14 y 18 de la Constitución Nacional y 8 del Convenio Americano sobre Derecho Humanos). Los juicios pierden toda su razón de ser, con los costos y tiempo que ellos insumen, si la sentencia que se  obtenga no tendrá efectividad práctica alguna.
  • También se atenta contra el derecho de propiedad (Art. 17 de la Constitución), que no puede obviarse con el remanido argumento de que el Estado es siempre solvente y puede reparar el daño causado, porque no todo daño es reparable por medio de una condena de daños y perjuicios; y porque la pregonada solvencia del Estado es un mito, luego de haber sufrido tantas emergencia económica, donde el Estado invoca su propia insolvencia y, como consecuencia de ello, ha pagado sus deudas con moneda de quiebra, como han sido los bonos de consolidación, muchas veces afectados por la depreciación de su valor producida por una inflación imposible de medir por la distorsión de las estadísticas del INDEC.
  • Se afecta el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 de la Constitución) ya que el Estado y sus organismos son personas jurídicas que están sometidas a las mismas obligaciones y tienen los mismos derechos que el resto de las personas físicas y jurídicas, y esta ley establece privilegios que repugnan a dicho principio.

En síntesis, la ley propicia un retroceso de un siglo, que nos devuelve a la época de las sentencias meramente declarativas contra el Estado y propicia de esa manera su impunidad y da pie a que los jueces puedan disponer medidas que impedan a los ciudadanos a ejercer el derecho a peticionar, protestar o manifestarse en contra de las decisiones del gobierno. Esta ley pretende convertir en letra muerta el principio de la tutela judicial efectiva.

Esperemos que los jueces la declaren inconstitucional.

Córdoba, mayo de 2013.

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