Recortes de la Ley 10.694 y el Impuesto a las Ganancias

La Constitución de la Provincia de Córdoba (CP) dice: “El Estado Provincial, en el ámbito de su competencia, otorga a los trabajadores los beneficios de la previsión social y asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad.” (Art. 57)

El primer ajuste para equilibrar o disminuir el gasto público que se hace en Córdoba y en el país es reducir los haberes previsionales. La Ley 10.694 (21/5/2020) de la provincia de Córdoba es un claro ejemplo de ello.

RECORTES DE HABERES EN CÓRDOBA

1.      Cómo se liquidan los haberes previsionales en Córdoba

Los pasivos cobraban por ley 8024/90 (Art. 50) un haber: “igual al ochenta y dos por ciento (82%) móvil de la remuneración mensual del cargo que desempeñaba el afiliado a la fecha de cesar en el servicio” (el 82% del 100%).

El Decreto 1777/95, del gobernador Ramón Mestre,  los redujo al calcularlo sobre el haber del activo, sin los aportes personales. Se reducía el 82% del haber activo a un 18% recortándose el haber a un 73 %. Este Decreto 1777/95 fue convalidado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en el fallo “Carranza” del año 1998, para luego ser declarado inconstitucional por la CSJN, en el caso “Iglesias” (11/07/07). El Decreto 1777/95 se derogó en agosto de 2007. La CSJN, en el caso “Hernández” (15.12.09), ratificó y amplió los fundamentos del fallo “Iglesias”, declarando no sólo la inconstitucionalidad del decreto

*Profesor emérito de Derecho Constitucional de las UNC y UCC, académico correspondiente de las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Política y de Derecho de Buenos Aires, fue constituyente provincial (en 1986/7 y 2001) y municipal y diputado de la Nación.

sino también de las leyes de emergencia que ordenaban recortes. La doctrina de “Hernández”,  la CSJN la aplicó también en otros 8 juicios más, dejando aún sin mayor sustento lo sostenido por el TSJ para fundar lo decidido más tarde, en  2009, en el caso “Bossio”.

La ley 9504 (31.7.08) de “Armonización” ordenó fijarlos en el 82% para las jubilaciones y el 75 % para las pensiones, sobre el promedio de los últimos 48 meses de servicio activo, con un tope del 82% del sueldo del Gobernador (la disminución no podía superar al 10%).

La casi totalidad de los tribunales inferiores concedieron medidas cautelares en los amparos que iniciaron los beneficiarios perjudicados por los recortes. Muchos juzgados y Cámaras declararon inconstitucional la referida ley 9504 en cuanto dispone recortes en los haberes, e hicieron lugar a dichas acciones.

El TSJ en el caso “Bossio” (15.12.2009) inventó lo del “núcleo duro previsional”, que vuelve sobre lo dispuesto por el Decreto 1777/95; esto es, que las jubilaciones se calculan sobre el 82% del haber activo. Esto cambia drásticamente lo que dispone la legislación nacional y de las demás provincias respecto del cálculo de los beneficios previsionales y de la legislación laboral. A quién se le imaginaria que las indemnizaciones por preaviso y antigüedad se deban calcularse sobre el “núcleo duro” de los haberes -restando el aporte jubilatorio personal- que invento el TSC.

El gobernador Juan Schiaretti dictó el Decreto 1830/09 y  la Legislatura, la ley 9722 (23/12/09), por la que suspendía las medidas cautelares y adopta el criterio sentado por el inconstitucional Decreto 1777 y en el fallo de “Bossio”, aunque el mismo no estaba ni está firme, contrariando la doctrina sentada por la CSJN en los casos antes mencionados y arrogándose competencias judiciales que tiene expresamente vedadas.

Eso motivó nuevas acciones judiciales, con resultado favorable, donde se ordenó a la Caja abstenerse de descontar. Sin embargo, la  Caja volvió a desobedecerlas, y hasta se negó a recibir oficios judiciales donde se ordenaban esas medidas, antes y durante la feria del mes de enero de 2010, inclusive en este último caso con la habilitación de feria dictada por los jueces de turno, lo que implicó incumplir deberes de funcionario público.

El vocal del TSJ Carlos García Allocco, durante la feria de enero de 2010, dictó distintos fallos, arrogándose la competencia del plenario del TSJ que integra –sin llamar a otros miembros-, revocando fallos de Cámara en los que se habían admitido pedidos de cautelares con el  planteo de inconstitucionalidad de la ley 9722, del ya declarado inconstitucionalidad Decreto 1830/09, contrariando a la Constitución Provincial (Arts. 164 y 165). En este pronunciamiento el vocal impone la doctrina del Decreto 1777/95  y del fallo no firme de “Bossio”; en suma, aplica un decreto derogado y en contra de lo que la CSJN había decidido. Estos fallos se dictaron mediante un “per saltum”, no previsto por la Constitución ni por ninguna ley provincial, sin dar participación a las partes, atentando contra el derecho de defensa.

La ley 10.333/15 dispuso que el cálculo se debiera hacer sobre el haber activo menos el 11%, deduciendo el aporte personal destinado al Sistema Integrado Previsional Argentino(S.I.P.A.)

La ley 10.694, que sigue el criterio “”Bossio”, aumenta el recorte del  aporte del 11 al 18 %, lo que lo reduce al 67% del haber del activo.

Es positivo que en esta ley ahora se legitiman los adicionales no remunerativos que antes estaban prohibidos o que integraban el haber para la determinación de la jubilación. Con ello se permite agregar no remunerativos siempre que no excedan el 30% de la.

RESUMEN: El 82% que percibían los jubilados en 1990, se pasó al 73% con la ley 10.333 y ahora con la ley 10.694, se lo redujo al 67% sobre lo que percibe el activo.

El “modo de cálculo” inicial, que comenzó siendo el último haber del activo, pasó luego al de los últimos 48 meses, y, con la ley 10.694, al de los últimos 120 meses; lo que reduce el primer haber.

2.      Aumentos de haberes de la Caja

Hasta diciembre del año 2015 se abonaban los aumentos a los 6 meses, de los que se los concedía a los activos.

Con la reforma del art. 51 de la Ley 8024 dispuesto por el art. 31 de la Ley 10.694, el pago de los aumentos que venían realizándose a los 30 días, ahora serán abonados al “mes subsiguiente” con la aviesa intención de “ahorrarse” la Caja un mes de esos aumentos.

No obstante, la cuestión dejará librado a la interpretación judicial la real aplicación de esta norma. Ello así, desde que la lectura de la exposición de motivos delata y sugiere una exégesis distinta a la que secamente puede leerse gramaticalmente de la norma. Así, en la exposición de motivos se expresa: “se propicia sustituir la actual redacción del artículo 51 de la Ley N° 8024, a los efectos de que los reajustes de los haberes de los beneficiarios se efectivicen al mes subsiguiente a partir del ingreso efectivo al sistema previsional de los aportes y contribuciones.” Como puede verse, no se trata de no abonar un mes como pretendería la lectura derecha de la ley, sino que se “efectivicen” dichos aumentos una vez que ingresaron los aportes personales y contribuciones patronales, dado que no se expresa que dichos recursos no ingresan sino que los mismos ingresan tarde.

Con ello, se lesiona lo que la exposición de motivos llama el “núcleo duro previsional” dado que, con cada “aumento” al menos un mes se estaría lesionando el mismo en tanto se abonaría una suma por debajo de dicho umbral que se sostiene como infranqueable. El segundo, el vinculado con los “recursos” con los que se sostiene o fondea el sistema; a este respecto, no aparece como tal el mes de “ahorro” que aquí se menciona (obsérvense los Arts. 5 y 6 de la Ley 8024, modificados por los arts. 6 y 7 de la Ley 10.694). El pago de los “aumentos” otorgados a los activos –sobre los que se hacen aportes-  debería trasladarse a los pasivos de modo íntegro; efectivizados así a los sesenta días, pero sin quita alguna. Lo contrario atenta contra la irreductibilidad de las prestaciones (Arts. 55 y 57 CP).

3.      “Aporte solidario”

La ley 10.694(Art. 58) también sustrae, llamándole “aporte solidario” hasta un veinte por ciento (20%) de los haberes de las personas que perciban dos haberes previsionales –una jubilación y una pensión-, o una jubilación y otro ingreso cualquiera sea éste, y que superen seis haberes mínimos. Aporte “solidario” que no tiene límite temporal. Es un impuesto, dado ser compulsivo y tener como “hecho imponible” el percibir dos haberes previsionales o un haber con otro ingreso; aspecto relevante, dado que al tener la naturaleza de un “impuesto” el mismo debió ser aprobado por doble lectura (art. 106 CP), por lo que es inconstitucional. El Decreto  408/20 limitó este recorte solo a las pensiones, cuando haya además una jubilación. Si la jubilación es menor que la pensión el recorte es mayor, lo que también es injusto. Además, ello es una clara discriminación de género contra las mujeres, que son las principales titulares de las pensiones.

Sobre este “aporte” del art. 58 de la ley 10694 habría que agregar que lo de las seis mínimas es cuestionable porque en realidad no serían $102.000 (el monto nominal de la jubilación mínima) sino un monto superior porque aquí se paga un complemento al mínimo que hace que ningún haber sea inferior a $25.000 por lo tanto las seis mínimas serían de $150.000 no menos.  

4.         Pensiones ya no al 75% sino el 70% desde su otorgamiento

Las pensiones se abonaban igual que la jubilación durante el primer año –para que el beneficiario pueda hacer su ajuste presupuestario- y, luego, pasaba a percibir el 75% de la misma. Con la ley 10.694, el pensionado no tendrá ese año con el 82%; directamente pasará a percibir ya no un  75% -con el plus del año comentado- sino un 70% de modo directo y sin cortapisas.

4.      Jubilación por invalidez

Las jubilaciones por invalidez modifican sustancialmente por la ley 10.694, ya que sus haberes se calculan en base a un 4% por cada año de servicio computable, sobre el promedio de los últimos120 meses, sin el aporte personal. La jubilación por edad avanzada será del  60% y no podrá superar el de la jubilación ordinaria.

En el régimen anterior no era necesario contar con antigüedad para acceder a este beneficio de modo íntegro, porque se le daba el 82%. En la nueva ley, el que se jubila por invalidez, si cuenta con poca antigüedad, terminará recibiendo un beneficio exiguo en relación a con su haber activo, con un piso del 45%, conforme los años que cuente como servicios computables.

El único favor de los beneficiarios, se ha eliminado la extensa renovación de la “prórroga” de la jubilación provisoria, que imponía en el anterior régimen 10 años de goce provisorio y más de 50 años para transformarse en permanente. Con el nuevo régimen este recaudo se redujo a 3 años prorrogable excepcionalmente por 2 años más, sin tope en la edad, para que el beneficio se convierta en definitivo.

          6. Ningún haber será nominalmente disminuido

Ningún haber será nominalmente disminuido, sino que será absorbido por futuros aumentos (Arts. 2 y 29 de la Ley 10.694). No obstante, en un país con alta inflación el concepto de “aumentos” del haber se ha tergiversado, dado que no es un aumento real sino un ajuste por el desfasaje consecuencia de aquél fenómeno; esto importa que no será disminuida la jubilación en términos “nominales”, pero tampoco será ajustada con cada aumento al personal activo, sino solo cuando se alcancen las pautas de la nueva norma.  Termina siendo otro recorte.

         7. La Caja sigue intervenida y desfinanciada

La ley 10.694 omitir que la Caja está intervenida y dirigida por un interventor  “de facto” al hacer caso omiso al art. 55 CP desde 1987 que dice que: “Los organismos de la seguridad social tienen autonomías y son administrados por los interesados con la participación del Estado y en coordinación con el Gobierno Federal.

La ley 10333 aún vigente, dispone: “Encomiéndese al Poder Ejecutivo la adopción de las medidas conducentes para la normalización de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba durante el año 2016.” (Art. 5)

La ley 10.077/14 dispuso  respecto del 15 % de la coparticipación que se le descontaba a la provincia con destino al ANSeSy que ahora se le devolvía:AFÉCTASE el incremento de los recursos de la coparticipación federal de impuestos generado con motivo de la denuncia del acuerdo formulada en la presente Ley a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, hasta la concurrencia de los déficits que dicho organismo registra.”(Art. 3)

DESCUENTO POR EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

El fallo de la CSJN en el caso: “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 26/3/19  por 4 votos contra uno “resuelve:

I.       Declarar en el presente caso, y con el alcance indicado, la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430.

II.      Poner en conocimiento del Congreso de ‘la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial.

III.     Confirmar la sentencia apelada en cuanto ordena reintegrar a la actora desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas. Hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontarse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestación previsional.”

Funda ésta decisión la CSJN en resguardo de (Punto 21 voto de la mayoría): “la ancianidad (art. 75, inc. 23). Con este objetivo, declaró la inconstitucionalidad de normas procesales que conspiraban contra la celeridad de los procesos previsionales (Fallos: 328:566 “Itzcovich”); reconoció el derecho al reajuste de las prestaciones previsionales y la movilidad jubilatoria (Fallos: 328:1602 “Sánchez” y 329:3089 “Badaro”); admitió la actualización de las remuneraciones a los fines de los cálculos de los haberes jubilatorios (Fallos: 332:1914 “Elliff” y 341:1924 “Blanco”); reconoció el derecho a la devolución de los aportes voluntarios efectuados al sistema de capitalización (Fallos: 337:1564 “Villarreal”); reconoció la naturaleza previsional de la renta vitalicia extendiéndole la garantía de la movilidad y garantizó la percepción de una suma equivalente al haber mínimo del régimen ordinario (Fallos: 338:1092 y 339:61 “Etchart” y “Deprati”, respectivamente), y tomó diversas decisiones en materia de atribución de competencia judicial con el objeto de evitar la postergación injustificada , en la tramitación de las causas (Fallos: 337:530 y 339:740 “Pedraza” y “Constantino”, respectivamente).

22) Que en los términos citados es deber de esta Corte, cabeza del Poder Judicial de la Nación, expedirse en el caso, recordando que mediante acordada 5/2009 este Tribunal ha adherido a las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia para Personas en Condición de Vulnerabilidad, documento en el que se considera tales a quienes, por diversas razones, “encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (confr. regla 3).”

Esta doctrina, reiterada en otros casos posteriores por la CSJN, nos recuerda los principios de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, y destaca que el caso debía resolverse sobre la base de la naturaleza eminentemente social del reclamo efectuado por la actora, y teniendo en cuenta que la reforma constitucional de 1994 había garantizado “la igualdad real de oportunidades y de trato a favor de los jubilados y pensionados, como grupo vulnerable (Art. 75 inc. 23 Constitución Nacional – CN). El envejecimiento y la enfermedad son causas determinantes de vulnerabilidad que obligan a los pasivos a contar con mayores recursos para no ver comprometida su existencia y calidad de vida. Por ello, el legislador debe dar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables –entre ellos los jubilados, pensionados y retirados-, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos sin que el sistema tributario pueda quedar apartado del resto del ordenamiento jurídico. Consideró, además, que la mera utilización de la capacidad contributiva como parámetro para establecer impuestos a los jubilados y pensionados no era suficiente al no tener en cuenta la vulnerabilidad de los jubilados que ampara la CN, quienes ante esa omisión quedan en una situación de notoria e injusta desventaja.

La Cámara federal y los jueces federales de Córdoba aplican en sus fallos la doctrina sentada por la CSJN, y el Congreso no ha decidido nada respecto de la exhortación efectuada por el Alto Tribunal en el referido caso “García c/ AFIP”. La Caja de Jubilaciones provincial por orden judicial ha dejado de descontar y reintegrado en muchos casos impuestos a las ganancias de pasivos.

REFLEXIÓN FINAL

SS FRANCISCO en “Fratelli Tutti” (Todos hermanos) nos recuerda que:

 “(…) aquel a quien le toca gobernar, está llamado a renuncias que hagan posible el encuentro, y busca la confluencia al menos en algunos temas. Sabe escuchar el punto de vista del otro facilitando que todos tengan un espacio. Con renuncias y paciencia un gobernante puede ayudar a crear ese hermoso poliedro donde todos encuentran un lugar. En esto no funcionan las negociaciones de tipo económico. Es algo más, es un intercambio de ofrendas en favor del bien común. Parece una utopía ingenua, pero no podemos renunciar a este altísimo objetivo” (Apartado 190).

                                     Córdoba, noviembre de 2020.

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