Dictamen sobre Ley de Despenalización del Aborto

despenalizacion del abortoSeñor Presidente

del Colegio de Abogados de Córdoba

Dr. Héctor Oscar Echegaray

Su Despacho

La media sanción de la Cámara de Diputados del proyecto de ley que autoriza practicar abortos, y matar al niño o a la niña por nacer, merece todas las objeciones jurídicas que se le han hecho en las declaraciones de las AcademiasNacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de Buenos Aires que les adjunto, a cuyos fundamentos y razones me remito.

Además de ello , cabe agregar, que la Constitución Nacional, desde 1853, reconoce expresamente el derecho a la vidaal no admitir que las “sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor y la fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o a persona alguna” (Art. 29).

El proyecto, con media sanción, es inconstitucional cuando:

1.      En el artículo 2°, dispone que el artículo 85 bis del Código Penal, pena con prisión e inhabilitación especial “a la autoridad de un establecimiento de salud  o profesional de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o de negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.”  No se aclara quienes es la “autoridad” o a que “profesional” se refiere, pero les crea una obligación que atenta contra la libertad de conciencia de personas e instituciones que prestan servicios de salud, lo que contradice el artículo 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional.

2.      En el 14º, dispone que “El mismo día en el que la mujer o persona gestante solicite la interrupción voluntaria del embarazo, el/la profesional de la salud interviniente debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación.(…). En ningún caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/as profesionales de la salud ni de terceros/as.” El obligar al profesional a informar omitiendo manifestar sus convicciones religiosas o axiológicas atenta también contra la libertad religiosa, de conciencia y de expresión (Art. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional).

3.      En el artículo 15º, al referirse a la “Objeción de conciencia”, no la respeta cuando dispone que “El/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización.” Y “sólo puede eximirse de esta obligación cuando manifestare su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y la comunicare a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece.” Lo que significa que se le obliga a manifestarse y registrarse, atentando con ello también contra la libertad de conciencia, e invirtiendo la obligación de los que deberían registrarse, que serían los que están dispuestos a practicar los abortos, o sea matar al niño o la niña por nacer; y no los que no deben hacerlo porque sus íntimas convicciones morales o religiosas se lo impiden.  También se le obliga a actuar en contra de sus convicciones cuando dispone que “no puede objetar la interrupción voluntaria del embarazo en caso de que la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable. No todos los médicos están especializados y capacitados para practicar un aborto, por lo que es absurdo que se los obligue a hacerlo. También contradice la libertad de conciencia el que “Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción. Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario..” La Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se refiere a la objeción de conciencia individual en el fallo “Portillo, Alfredo”, CSJN, 13/4/89, donde se eximió de hacer el servicio militar a un joven católico que invocaba su  convicción por el “no matarás” y por ello se negaba a revistar como soldado. Respecto a la objeción de conciencia institucional el Alto Tribunal lo admitió en el caso Bahamondez; Marcelo  del 6/4/93 (Fallos 316:479).

4.      Contradice ésta obligación lo que dispone el artículo 1° de la ley 25.326 cuando establece que tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.” Y que en su artículo 2°  expresa: “A los fines de la presente ley se entiende por (…)— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.”

5.      El proyecto, con media sanción, no establece quién se hará cargo de los costos que demande las prácticas abortivas, por lo que de acuerdo con lo que dispone el artículo 22 del proyecto de ley deberá el Poder Ejecutivo de la Nación, que es la “autoridad de aplicación” (Art. 22) proveer de esos recursos al: sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean” (Art. 16).

Por todo ello entendemos que ese proyecto de ley no debería ser sancionado ni promulgado.

Jorge Horacio Gentile       Lorenzo Barone

Sala de Derecho Constitucional

del Instituto de Estudios Legislativos del

Colegio de Abogados de Córdoba

Religión y drogas 

 

Papa Francisco

Papa Francisco

La “autonomía y la cooperación”, deben regir las relaciones entre el Estado y la Iglesia, y las demás confesiones religiosas, ya que los ciudadanos, en su gran mayoría, son también sus fieles.

Históricamente la “cooperación” de los religiosos suplió las falencias del Estado al ocuparse de los indigenas, presos, pobres, enfermos, ancianos, de las villas de emergencia, de la educación y, en los albores de la Patria, hasta de la política (la mayoría de los que declararon la Independencia en Tucumán hace 200 años fueron clérigos).

Ahora, el presidente Mauricio Macri nos propuso 3 objetivos: “pobreza cero, terminar con el narcotráfico y unir a la Argentina”; y no lo logrará sin la “cooperación” de los ciudadanos, de la Iglesia y demás cultos. Pero en la reciente y breve audiencia en el Vaticano en que Macri fue recibido por SS Francisco -que al finalizar mostró un rostro adusto-, nos dejó con la duda si estos objetivos fueron conversados.

El vínculo de lo religioso con las drogas abarca:

  • Compartir valores éticos, cívicos y religiosos, que garanticen la dignidad de la persona humana, puesta en riesgo con el consumo de drogas y con las adicciones;
  • Las cooperación de las confesiones religiosas con el Estado, para terminar con la oferta y la demanda del tráfico de estupefacientes;
  • Que el Estado y las organizaciones religiosas trabajen juntas en la educación y la prevención, para evitar el consumo de drogas, y en la rehabilitación de los adictos.

Valores éticos 

Los principios éticos que declara la Constitución, desde que invoca a “Dios fuente de toda razón y justicia”, y, al reconocer los “derechos (naturales) no enumerados”, protegen a ciudadanos y fieles.

SS Francisco dijo que:

La droga es un mal y ante el mal no se puede ceder ni tener compromisos”, y agregó que la droga no se vence con la droga. La droga es un mal, y con el mal no se puede ceder ni tener compromisos. Pensar que se puede reducir el daño permitiendo el uso de sustancias psicotrópicas a las personas que siguen usando drogas, no resuelve el problema”.

Y, añade, que “la legalización, incluso parcial, de las llamadas ‘drogas blandas’, además de ser discutible en términos legislativos, no produce los efectos esperados. Las drogas sustitutivas, por otra parte, no constituyen una terapia suficiente, sino una forma velada de entrega al fenómeno”.

Quiero reiterar lo que dije en otra ocasión: No a cualquier tipo de droga(…)Pero para decir este ‘no’, hay que decir sí a la vida, sí al amor, sí a los demás, sí a la educación, sí al deporte, sí al trabajo, sí a más oportunidades de trabajo”, afirmó.

Dijo, además, que el “azote de la droga sigue haciendo estragos con formas y extensión impresionantes, alimentado por un mercado turbio que traspasa las fronteras nacionales y continentales. Así, crece cada vez más el peligro para los jóvenes y adolescentes.

Las oportunidades de trabajo, la educación, el deporte, la vida sana; este es el camino que lleva a la prevención de la droga. Sí esto se hacen verdades no hay espacio para las drogas, para el abuso de alcohol, para otras adicciones”, aseguró.

Una política de Estado contra el narcotráfico debe dirigirse a la oferta y la demanda de las drogas ilegales.

Oferta

El combate contra la oferta debe estar a cargo de una agencia federal, con personal especializado y recursos suficientes, que coordine el accionar de las policías: federal, aeroportuaria y de las provincias; de la gendarmería, la Prefectura, los Servicio de Inteligencia, la Aduana, las Fuerzas Armadas, la Unidad de Información Financiera; y colaborará con los tribunales federales y provinciales y la Cancillería, que deberá acordar con otros países.

Esta agencia controlará fronteras, rutas –terrestres, aéreas y fluviales-, pistas de aterrizaje -donde transitan drogas y los insumos que la tratan; cocinas; kioscos y los recursos financieros que genera este vil negocio.

Las organizaciones religiosas poco harán al respecto, salvo distanciarse de los traficantes y disputarle los liderazgo en los lugares en donde actúan.

Demanda

El día que no haya más demanda, o sea consumidores, se termina el narcotráfico, de allí que la “guerra a las drogas” tiene sentido si la política  seguida respecto de la demanda es eficaz.

El aumento del consumo de drogas se da cuando:

  • crece la pobreza y la marginalidad; 
  • hay jóvenes que no trabajan, ni estudian;
  • se pierde la cultura del trabajo;
  • la calidad educativa está en crisis, 
  • hay inestabilidad en los empleos y en los estudios;
  • se debilitan los lazos familiares, y
  • realizar un plan de vida se torna difícil.

El Sedronar, en nuestro país, es la agencia que se ocupa de la demanda, y debe coordinar, descentralizadamente, la educación, prevención y asistencia de los consumidores y adictos a las drogas; que llevarán a cabo  municipios, comunas, provincias, parroquias, templos, capillas, sinagogas, mezquitas y ONG. Así se cubrirán los déficit estructurales del Estado en barrios, pueblos y en sectores sociales donde opera el narcotráfico y residen consumidores y adictos.

El Papa Francisco dijo, también, que:

”La Iglesia, fiel al mandato de Jesús de ir allí donde hay un ser humano que sufre, que tiene sed, hambre, que está en la cárcel, no ha abandonado a los que han caído en la espiral de la droga, sino que con su amor creativo ha salido a su encuentro. Los ha tomado de la mano, a través del trabajo de muchos trabajadores y voluntarios para que pudieran volver a descubrir su dignidad, ayudándolos a resucitar esos recursos, esos talentos personales que la droga había enterrado, pero que no pudo cancelar porque cada hombre está creado a imagen y semejanza de Dios”.

El Estado sin la ayuda de las religiones difícilmente vencerá a las drogas.

Córdoba, mayo de 2016.

Una política de estado sobre la oferta y la demanda de drogas

Juez Raúl Reynoso de Orán

Juez Raúl Reynoso de Orán

Próximos a una elección presidencial y de renovación legislativa se impone exigirle a los candidatos y partidos que acuerden una política de estado para dar respuesta al alarmante crecimiento en todo el país del consumo de drogas ilegales; de la importación, producción, tránsito, tráfico y exportación de estupefacientes y la proliferación de organizaciones delictivas que no reparan en el uso de medios violentos, de armas y de medios financieros que nos hacen temer de estar próximos a padecer lo que ocurrió y ocurre en Colombia y en México.

Estado de la cuestión

Los hermanos Eduardo Antonio y Gustavo Adolfo Juliá, fueron condenados a 13 años de prisión y a pagar una multa de 100 millones de euros por un tribunal de Barcelona por introducir, en enero de 2011 desde Argentina, casi una tonelada de cocaína en el aeropuerto barcelonés de El Prat oculta en una avioneta de transporte médico.

Las causas por narcotráfico se duplicaron en nuestro país entre 2003 y 2008, último año de los que contamos con datos. En la provincia de Buenos Aires, entre 2008 y 2013, se duplicaron este tipo de delito.

El 23 de octubre de 2013 se descubrió en Sinsacate, provincia de Córdoba, 583 kilos de cocaína, seguramente procedente de Bolivia. El 7 de noviembre pasado Gendarmería incauto en Tapibecuá – Corrientes drogas en un camión que iba desde esa provincia a Chile, con más de 8500 kilos de marihuana, cuyo valor sería de 80 millones de pesos.

El decomiso de cocaína aumentó entre 2001 y 2010 un 800 por ciento y cada vez se incauta más pasta base. El consumo per cápita de cocaína y marihuana, se duplicó en la última década,

Fuera de los países productores y de Brasil, la Argentina es la nación sudamericana donde más laboratorios de drogas ilícitas son decomisados anualmente. Esto ha hecho crece la producción y consumo de paco,  que en las villas de emergencia produce estragos en la salud de muchos jóvenes.

Las fronteras son endebles tanto en su espacio aéreo como las terrestres, fluviales y marítimas, y la circulación y lavado del dinero que se emplea en este vil negocio está fuera del control estatal y son escasas las condenas dictadas por tribunales.

La presencia de jefes narcos extranjeros viviendo en nuestro país es preocupante, tales los casos de Jesús López Londoño, alias “Mi Sangre”, capo narco colombiano; Ignacio “Gran Hermano” Álvarez Meyendorff, extraditado a los Estados Unidos, país que lo considera uno de los mayores financistas de carteles de droga de Colombia; Joaquín “el Chapo” Guzmán, jefe del cartel de Sinaloa, que habría vivido varios meses en Argentina, y Héctor Edilson Duque Ceballos, alias “Monoteto”, el colombiano asesinado en el shopping Unicenter, entre otros.

La violencia generada por este fenómeno hizo aumentar las tasas de homicidios. En Rosario se han dado 24 homicidios cada 100 mil habitantes, superior a la de Bogotá (14.4), México D.F. (13) y San Pablo (12). Las 14 balas destinadas al gobernador de Santa Fe Antonio Bonfatti nadie duda que provienen del narcotráfico.

En abril de este año Sergio Berni desembarcó en Rosario con 3000 efectivos de Gendarmería, Policía Federal y Prefectura; y junto al gobierno de Santa Fe ocuparon distintos barrios de la ciudad y se demolieron kioscos de venta de drogas.

En Rosario y en Córdoba se detectaron vínculos entre policías y el narcotráfico, que motivaron la remoción de personal y la cúpula policial. Hugo Tognoli, ex Jefe de Policía de Santa Fe, fue procesado en una causa por presuntos delitos de encubrimiento agravado a narcotraficantes y amenazas coactivas contra denunciantes. En la provincia mediterránea, además, se descubrieron faltantes de drogas secuestrada por jueces federales.

El corresponsal de La Nacion en Rosario, Germán de los Santos, fue amenazado de muerte por teléfono, en noviembre pasado, después de publicar notas sobre el narcotráfico.

El juez federal Raúl Reynoso de Orán, declaró, en febrero de este año, que tenía 7.000 causas relacionados con drogas, y que en los últimos ocho años decomisó 18.000 kilos de droga, la gran mayoría “responsabilidad de organizaciones transnacionales con gente de hasta 40 países”.

No hay investigaciones destinadas a desbaratar el circuito financiero del narcotráfico, las fronteras son una coladera, son muchas las pistas de aterrizaje clandestinas, no hay radares y los kioscos se multiplican debajo de las zapatillas colgadas de los cables en los barrios de las grandes ciudades y en poblaciones más pequeñas.

El desplazamiento del dinero de los carteles a la economía formal tiende a potenciar el negocio de la muerte, pues sirve para cooptar soldaditos, sicarios, traficantes, policías, políticos, jueces o empresarios, controlar barrios, localidades –similar a lo que ocurrió en septiembre pasado en Iguala, estado de Guerrero, en México, donde fueron asesinados 43 estudiantes-; y pueden avanzar hasta la corrupción por la financiación de la política.

Sedronar

La Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (Sedronar), dependencia de la Presidencia de la Nación creada en 1989 [1] es la responsable de coordinar las políticas nacionales de lucha contra la oferta y la demanda de drogas y las adicciones.

En diciembre de 2011 se le aceptó la renuncia a su secretario José R. Granero -un amigo de Néstor Kirchner, contrario a la despenalización de la tenencia de drogas y actualmente procesado por la falta de control en el ingreso al país de efedrina (“mafia de los medicamentos”), utilizada para producir drogas de síntesis, y que desembocó en el triple crimen de General Rodríguez [2]; luego que la Corte Suprema en el fallo “Arriola” (25/8/ 2009) declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para el consumo; y cuando libraba una feroz interna desatada por el hoy senador Aníbal Fernández que impulsaba una ley de despenalización.

Lo reemplazó el ex canciller Rafael Bielsa que, al asumir, propuso una “reingeniería total” del organismo y expresó su preocupación por el alto consumo del paco. Aprobó su nueva estructura organizativa, disminuyó el presupuesto destinado a publicitar la lucha contra las drogas, y cerró la mayoría de los centros de atención a los adictos. Mientras se trataba de sancionar la ley de despenalización de la tenencia de drogas.

Pero el “acuerdo entre Cristina y Francisco”; que según fuentes oficiales, se plasmó en la audiencia que el Sumo Pontífice le concedió a Cristina Fernández de Kirchner, días después de asumir[3]; archivó la idea de dictar la ley y precipitó la renuncia de Bielsa, el que no fue reemplazado durante ocho meses.

Veinte días después que la Conferencia Episcopal (29/11/13)pidiera, en el documento “El drama del narcotráfico y la droga“, que se cubriera ésta vacante, se designó secretario al sacerdote Juan Carlos Molina, quién al consultar si aceptaba el cargo a su obispo de Río Gallegos, monseñor Miguel Ángel D´Anniba, este le hizo retirar las licencias ministeriales para el ejercicio público del ministerio sacerdotal. El jefe de gabinete Capitanich explicó cómo será ese nuevo esquema: “En el aspecto del tratamiento, del rescate social que demandan las drogas, estará el padre Molina y en la represión del narcotráfico el secretario de Seguridad, Sergio Berni.” A fines de septiembre de 2014 Molina anunció enviar un proyecto para “no criminalizar” el consumo de drogas.

Nadie discute que la cocaína viene de Bolivia y la marihuana de Paraguay, pero es extraño que con estos países no se haya intentado acordar algo que lo impida, salvo el incumplido acuerdo que firmó el Ministro de Justicia, Aníbal Fernández, en La Paz en diciembre de 2008, con el Gobierno boliviano para luchar contra las drogas y el transporte de las sustancias químicas usadas para fabricar cocaína, y coordinar las fuerzas de seguridad de ambos países para reprimir al narcotráfico, dejando a salvo que la hoja de coca es inofensiva para la salud.

Sin embargo, el ingreso, procesamiento, tránsito y exportación de cocaína es cada vez más intenso, y, a pesar de ello, a Evo Morales; presidente de ese país, ex presidente del Consejo Andino de Productores de Coca y de la Confederación de Productores de Coca del Trópico de Cochabamba; se lo distinguió con el título de Doctor Honoris Causa en las Universidades Nacionales de Córdoba, de Lanús, del Comahue, de Río Cuarto y la Popular Madres de Plaza de Mayo. Igual título recibió de la Universidad de Cuyo su vicepresidente Álvaro García Linera.

En el Mercosur este tema no tiene relevancia salvo alguna mención aislada en el Protocolo de Seguridad Ciudadana y en la reunión de Ministros del Mercosur de Porto Alegre.

Una política de estado para encarar este problema necesita distinguir las soluciones para la oferta de las de la demanda de las drogas ilegales, como bien insinuó Capitanich cuando asumió el Secretario Molina.

La oferta

El combate contra quienes ofrecen drogas ilegales debería ser coordinado por una agencia federal –y no por un funcionario, como insinuó Capitanich al referirse al secretario de seguridad Sergio Berni, cuando asumió Molina-, con personal especializado y recursos suficientes que la ejecute y coordine el accionar de las policías: federal, aeroportuaria y de las provincias; de la gendarmería, la Prefectura, los Servicio de Inteligencia, la Aduana, las Fuerzas Armadas, la Unidad de Información Financiera (UIF); y que colabore con los tribunales federales y provinciales, y con la Cancillería, para acordar con otros países, una política de colaboración en la lucha contra el narcotráfico.

Esta agencia deberá hacer  un mejor control: de las fronteras, de las rutas –terrestres, aéreas y fluviales- donde transitan las drogas y los insumos con las que se la trata, de las pistas de aterrizaje, con los radares –que hay y que deberán instalarse-, de las cocinas; de los puestos de venta y, muy especialmente, de los recursos financieros que genera este vil negocio. No me convence autorizar el derribo de aviones.

En los Estados Unidos, ante una situación parecida y en la presidencia de Richard Nixon (1/7/73), se creó la DEA (Drug Enforcement Administration, o sea la: “Administración del cumplimiento de leyes sobre las drogas”), que es una agencia del Departamento de Justicia dedicada a la lucha contra el contrabando y el consumo de drogas. De este modo se quería que una agencia federal única asumiera las competencias federales en esta materia, coordinara las actividades gubernamentales en el control de estupefacientes, y en ella se fusionaban todas las reparticiones dedicadas a las drogas.

Para juzgar a los delitos que comete el crimen organizado deberá autorizarse; que haya testigos reservados, que se confisquen bienes usados para delinquir, que pueda haber jueces “sin rostro”, que se invierta la carga de la prueba para que los imputados tengan que demostrar su inocencia, etcétera.

La demanda

Siguiendo lo expresado por el jefe de gabinete el Sedronar debería ser la otra agencia que se ocupe de la demanda y que coordine a los organismos dedicados a la educación, la prevención y la asistencia de la población en general, de los consumidores y de los adictos a las drogas; y que coordine el accionar de los municipios, las provincias, el gobierno federal, las universidades, las iglesias y las ONG dedicadas a estos propósitos.

El caldo de cultivo para el aumento del consumo y el tráfico de drogas está en crecimiento de la pobreza y la marginalidad, la existencia de muchos jóvenes que no trabajan y estudian, que hay sectores donde se ha perdido la cultura del trabajo, que la calidad educativa está en crisis, que crece la inestabilidad en los empleos y en los estudios, que los lazos familiares se han debilitado, y que trazar y hacer posible la realización de un plan de vida no es hoy fácil de lograr.

Si tomamos la propuesta hecha en octubre de este año por la Confederación de la Sociedad Civil en el Salón Azul del Congreso de la Nación sería bueno que el “Enfoques de políticas públicas” siguiera las siguientes pautas:

  • “Transparentar, regularizar y garantizar de modo integral el correcto funcionamiento del Sedronar como principal organismo del Estado a cargo del tema.”
  • “Cumplimiento de lo establecido en la ley 26.586 que promueve la creación del Programa Nacional de Educación y Prevención sobre las Adicciones y el Consumo Indebido de Drogas.”
  • “Desde del Foro de Habitantes a Ciudadanos se presentó un proyecto de ley que contiene los siguientes objetivos: Creación del Plan Federal de Asistencia Pública de las Adicciones:

                                                       “a) Desarrollar un sistema público de asistencia universal y gratuita para el abordaje de la problemática de las adicciones en todo el territorio nacional, que contemple diferentes modelos de intervención profesional sobre la base de la diversidad, los variados contextos donde se presentan las problemáticas, las características de la adicción y la singularidad de las personas. Se incluyen el alcoholismo, abuso de sustancias psicoactivas, tabaquismo, ludopatía y toda otra forma de relación con los objetos de carácter compulsivo.”

                                                        “b) Fortalecer y capacitar a los servicios de salud mental y centros de salud de carácter público, existentes en los ámbitos nacional, provincial y municipal, con el objeto de garantizar el acceso universal y gratuito a la salud, de las personas que demandan asistencia por padecer problemas de adicción.”

                                                         “c) Respetar la autonomía individual y la singularidad de las personas que demandan asistencia para el tratamiento de las adicciones, observando los derechos humanos fundamentales que los asisten y los principios y garantías constitucionales, evitando la estigmatización.”

                                                          “d) Promover la investigación y la docencia en materia de   adicciones.”

                                                          “e) Garantizar la calidad de las prestaciones.”

                                                          “f) Incluir en el presente Plan Federal de Asistencia Pública de las Adicciones, promoviendo acciones organizadas, a las áreas de Desarrollo Social, Trabajo, Educación, Cultura, Deportes y Recreación, Derechos Humanos y otras áreas relevantes, como partes integrantes del sistema.”

                                                           “g) Incorporar el modelo de Reducción de Daños.” Para aplicarlo adictos que no van a dejar de consumir, y así reducirle los riesgos

h) Asistir financieramente a las jurisdicciones que adhieran al presente Plan Federal de Asistencia Pública de las Adicciones.”[4] Principalmente municipios y provincias.

La despenalización y la legalización

Desde mi óptica la despenalización del consumo está contemplada ya en la ley 23. 737 de estupefaciente, luego de haber quedado atrás distintas leyes y fallos que sustentaban criterios interpretativos diferentes respecto de la penalización de la tenencia y consumo frente al derecho de la intimidad garantizado por la Constitución (Art. 19)[5]. El ya referido fallo “Arriola” de la Corte Suprema es el último que estableció que la tenencia y el consumo (en ese caso de marihuana), sin ostentación pública, se la consideró despenalizada, criterio que aplican los demás jueces en la actualidad, aunque el tenedor sea, casi siempre, el último eslabón del narcotráfico.

Entiendo, sin embargo, que a pesar de ese fallo, la “autolesión” y la “degradación” personal que se produce con el consumo de algunas drogas, como por ejemplo el paco, que ataca principalmente, la salud y pone en riesgo la vida de niños y jóvenes vulnerables, que viven en villa de emergencia o zonas marginales,  cuyos padres o allegados claman por la intervención de la autoridad pública para frenar las consecuencias de ese consumo o adicción. En estos casos no se puede alegar que no se ha ofendido “al orden y a la moral pública”, ni que no se ha perjudicado “a un terceros” y, por ello, entiendo yo, están fuera del ámbito de reserva que protege las “acciones privadas” (Art. 19 de la Constitución).

Los padecimientos y esfuerzos de las familias y los allegados de los consumidores o adictos a las drogas, más los empeños que deben hacer los que se ocupan de la salud pública y del Estado, que es el último responsable de erradicar este mal, son más que suficiente para no seguir disimulando los daños que esta “autolesión” y “degradación” produce al bien común, además del personal que sufren los consumidores. La intervención estatal, en estos casos, debe dirigirse a la recuperación del consumidor o del adicto, además de investigar a quienes fueron los proveedores y traficantes.

Ningún país legalizó las drogas, pero no faltan, entre nosotros, quienes aspiran a imitar a Holanda, que legalizó la tenencia, venta y consumo de algunas drogas; o Colorado[] y Washington, estados norteamericanos donde se autorizó la venta legal para “uso recreativo” de algunas drogas; y, ahora, a Uruguay, que acaba de hacer lo mismo; sin reparar en las graves consecuencias que esas experiencia han le han deparado a los ciudadanos de esos estados.

Congreso de la Nación

Las comisiones de Seguridad interior y narcotráfico del Senado y de Prevención de adicciones y control de narcotráfico de la Cámara de Diputados en forma coordinada deberán hacer un seguimiento y control de esta política de estado que proponemos, y de la agencia y la secretaría dedicada a coordinarla y ejecutarla.

Francisco

La droga es un mal y ante el mal no se puede ceder ni tener compromisos”, dijo el Papa Francisco en junio pasado y agregó que ”Quisiera decirlo claramente: la droga no se vence con la droga. La droga es un mal, y con el mal no se puede ceder ni tener compromisos. Pensar que se puede reducir el daño permitiendo el uso de sustancias psicotrópicas a las personas que siguen usando drogas, no resuelve el problema”.

Francisco añadió que “la legalización, incluso parcial, de las llamadas ‘drogas blandas’, además de ser discutible en términos legislativos, no produce los efectos esperados. Las drogas sustitutivas, por otra parte, no constituyen una terapia suficiente, sino una forma velada de entrega al fenómeno”.

“Quiero reiterar lo que dije en otra ocasión: No a cualquier tipo de droga. Simplemente. No a cualquier tipo de droga. Pero para decir este ‘no’, hay que decir sí a la vida, sí al amor, sí a los demás, sí a la educación, sí al deporte, sí al trabajo, sí a más oportunidades de trabajo”, afirmó.

Dijo, además, que el “azote de la droga sigue haciendo estragos con formas y extensión impresionantes, alimentado por un mercado turbio que traspasa las fronteras nacionales y continentales. Así, crece cada vez más el peligro para los jóvenes y adolescentes. Frente a este fenómeno siento la necesidad de expresar mi dolor y mi preocupación”.

En ese sentido, exhortó a enfrentar al desempleo juvenil, porque, al no poder estudiar ni trabajar, entran “en esta falta de horizonte, de esperanza y la primera oferta son las dependencias, entre las cuales, esta la droga”.

“Las oportunidades de trabajo, la educación, el deporte, la vida sana; este es el camino que lleva a la prevención de la droga. Sin estos sí esto se hacen verdades no hay espacio para las drogas, para el abuso de alcohol, para otras adicciones”, aseguró.

Teniendo en cuenta estas sabias palabras propongo, además, que se organice en Roma un simposio sobre drogas y narcotráfico, como un grupo de jóvenes realizó los días 15 y 16 de noviembre último en la Casina Pío IV del Vaticano, en contra de la prostitución y la trata de personas, y se invite a exponer al Sumo Pontífice.

Reflexión final

La Democracia Constitucional nos obliga a participar  y una política pública sobre esta materia es prioritaria y podría dar pie a un acuerdo entre los principales candidatos y partidos, y si ello se lograra debería ser excluida de la disputa por el poder, con el compromiso que cualquiera sea el gobierno y las mayorías que surjan de los comicios se llevará a cabo con el apoyo de todos.

Si éste desafío no lo asumimos las generaciones futuras, con razón, nos lo van a reprochar.

Buenos Aires, diciembre de 2014.

[1] Cuando se dictó la ley 23.737 de Estupefacientes.

[2] Ocurrido el 7 de agosto de 2008, donde fueron acribillados en un zanjón Sebastián Forza, Leopoldo Bina y Damián Ferró.

[3] El 18 de marzo de 2013.

[4] Algunas organizaciones que trabajan la temática

Foro de Habitantes a Ciudadanos – Comisión Nacional de Paz y Justicia – Asociación para la Investigación y Prevención de Adicciones – Fundación San Carlos – Programa Cambio –FONGA –Diálogo Argentino

Informes complementarios

Comisión Nacional de Justicia y Paz

“Anteproyecto de ley de educación y prevención sobre el consumo de drogas” – Disponible en: http://http://www.justiciaypaz.org/documentos-9/

Foro de Habitantes a Ciudadanos

“Proyecto de Ley Creación del Plan Federal de Asistencia Pública de las Adicciones”

– Disponible en: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/cdrogadiccion/Proyectos%20de%20ley/Proyectos%20de%20ley/7253-D-06.htm

“Programa Nacional de Educación y Prevención sobre las Adicciones y el Consumo Indebido de Drogas – Ley 26.586” – Disponible en:

http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ceducacion/leyes/26586.html

Diario Clarín

“Las ONG dicen que son el sostén de la atención a adictos” – Disponible en: http://http://www.clarin.com/sociedad/ONG-dicen-sosten-atencion-adictos_0_730726991.

[5] Jorge Horacio Gentile “La Tenencia y Consumo de Estupefacientes”  Blog.: /www.jorgegentile.com// 16 de agosto de 2006.

Monsanto: El pueblo quiere saber de que se trata

                                                               Jorge Horacio Gentile y Mariana Torres*

Manifestación contra la instalación de planta de Monsanto en Córdoba.

Manifestación contra la instalación de planta de Monsanto en Córdoba.

El pueblo de Córdoba observa expectante la conflictiva instalación de la planta de acondicionamiento de semillas de maíz que en Malvinas Argentinas comenzó a construir la firma Monsanto. Los opositores afirman que ella podría afectar la salud de los vecinos y al ambiente de esta localidad; mientras la empresa sostiene lo contrario, y ofrece como prueba el establecimiento similar que tiene en la localidad Rojas, provincia de Buenos Aires, desde 1994.

El último tema de discusión versa sobre el alcance de la ley provincial nº 10.208, de “Política Ambiental Provincial”, sancionada en junio pasado, que reforma la nº 7343, y que complementa la nacional, “General del Ambiente”, nº 25.675.

Quienes se pronuncian en contra de la instalación de la Planta entienden que habiendo sido rechazado el 10 de febrero de este año el Informe de Impacto Ambiental por parte de la Autoridad provincial no puede la empresa presentar otro en razón que un artículo de la nueva ley expresa que “Todo proyecto que fuere desestimado o rechazado por la Autoridad de Aplicación, no puede presentarse nuevamente para su evaluación”.

Nosotros, sin embargo, creemos que esta tesis es equivocada, porque ello implicaría la aplicación retroactiva de la norma, al pretender aplicar a un hecho pasado -el rechazo del Proyecto en febrero de 2014- una condición establecida en ley posterior -el artículo 20 de la nueva ley-. En realidad, la ley 10.208 completa y complementa su predecesora 7343, al ampliar y esclarecer los supuestos de formulación y presentación de nuevos proyectos. Se establece claramente el contenido obligatorio del proyecto y como lo dice su artículo 2, “modernizando y definiendo los principales instrumentos de política y gestión ambiental y estableciendo la participación ciudadana”. Además se establece la obligatoriedad de la Audiencia Pública y se incorpora un minucioso procedimiento que regula los trámites a realizar para obtener la Licencia Ambiental.

En esas condiciones es que debe analizarse la posibilidad o no de que Monsanto formule un nuevo Proyecto, que le aclare, al gobierno y a la ciudadanía, si la Planta atentará contra el ambiente y la salud pública. En base a lo expuesto, entendemos que sí sería jurídicamente viable, porque:

  • el Estudio de Impacto Ambiental rechazado lo fue con anterioridad a la vigencia de la nueva norma y ésta no puede aplicarse retroactivamente;
  • la ley es clara en su redacción: se refiere a los proyectos que “fueren” desestimados o rechazados y no hace ninguna referencia a hechos pasados que ya han agotado sus efectos; al emplear el “fueren”, y no el “hayan” o “hubieren”, indica que se trata de los que ocurrieren a futuro o, en el peor de los casos, a partir de la vigencia de la norma; lo que cobra significación si se es consecuente con la técnica legislativa que indica que los verbos de las leyes deben estar en tiempo presente, como lo hace la Constitución provincial, salvo que regulen hechos futuros;
  • la norma al afirmar que un proyecto desestimado o rechazado “no puede presentarse nuevamente para su evaluación”, no se compadece con el derecho “de peticionar a las autoridades” (Art. 14 Const. Nac.); y no tiene antecedentes en ley 7343, ni en su reglamentación, ni en normas de otros distritos -como en la ley 123/98 que regula el mismo procedimiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-.
  • la reciente ley establece nuevos requisitos y procedimientos que debería ser tenido en cuenta en un nuevo Proyecto, y en caso de no ser cumplimentados ameritará su rechazo por la Autoridad de aplicación, lo que fulminaría la chance de formular otro;
  • el artículo 3 del Código Civil (consecuente con el 17 de la Const. Nac.) dispone que las leyes “No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario”, lo que es aplicable a esta norma que contempla sólo las situaciones que se presenten a futuro.

Si se rechazara un nuevo Proyecto que presentara la empresa mal aplicando la ley, retroactivamente, existe la posibilidad de que la proponente interponga recursos administrativos para  luego iniciar el juicio contencioso-administrativo, con el probable riesgo para el Estado y los contribuyentes de pagar costosos daños y perjuicios.

Es interesante recordar que la Unión Europea, en Directiva 2011/92, permite al promotor de un Proyecto solicitar a las autoridades competentes una opinión previa sobre la información que deberá proveer previo a la presentación del Proyecto; esto se considera una garantía que no tiene parangón en la legislación local, y que podría ser herramienta útil en la búsqueda de consensos que permitan el desarrollo de actividades industriales o agrícolas compatibles con el concepto de “desarrollo sustentable”.

La incertidumbre que rodea a la instalación de Monsanto, que promete crear 400 puestos de trabajo en un momento de grave recesión, necesita ser debatida a fondo, y un nuevo Proyecto alimentaría positivamente el debate.

Los ciudadanos de a pie queremos escuchar todas las campanas para saber que lo se decida sea en beneficio de todos.

Córdoba, septiembre de 2014.

*Abogados del Estudio Gentile Saravia.

La prisión preventiva y el nuevo Código Penal

Raúl Zaffaroni

Raúl Zaffaroni

Sorprendió Raúl Zaffaroni, presidente de la comisión que elaboró el anteproyecto de nuevo Código Penal, cuando afirmó que: La prisión preventiva y las excarcelaciones son cuestiones que regulan los códigos procesales penales y no el Código Penal. Así fue siempre y seguirá siendo por imperio constitucional. Los códigos procesales son provinciales.” (5/3/2014 Página/12); ya que ello contradice a la Constitución, al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia.

La Ley Fundamental atribuye al Congreso la potestad de dictar la legislación de fondo, a través de Códigos -como el Penal- (Art.75, 12), dejándole a las provincias el reglar los procedimientos.Los fundamentos los expresó el Convencional Benjamín Gorostiaga en la Conveción de 1853 cuando se discutió este inciso (entonces artículo 64 inciso 11 ahora 75 inciso 12), que nos diferencia de la Constitución norteamericana en donde la legislación de fondo o común la dictan los estados miembros, al decir:”(…)que la madre de la comisión en este artículo no era que el gobierno federal hubiese de dictar leyes en el interior de las provincias, sino que el Congreso sancionase los Códigos Civil, mineral, penal y demás leyes generales para toda la Confederación; que si se dejaba a cada provincia esta facultad, la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían males inconcebibles.(…)” (Sesión del 28 de abril de 1853)

El Código Penal, vigente desde 1921, tipifica los delitos y fija las penas, entre las que están las de prisión y reclusión. Luego de promulgado se dictaron 900 leyes complementarias que el anteproyecto de nuevo Código unifica en un solo cuerpo. Entre ellas se destacan las que fijan –en principio- el plazo de 2 años para la prisión preventiva (Nº 24.390 reformada por la 25.430 que reglamentaron el Art. 7, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y las de ejecución de la pena privativa de la libertad (Nº 24.660 y 26.695); que avanzaron, la primera en parte, sobre la necesaria regulación de la prisión preventiva; y, las últimas, respecto de la ejecución de la pena y la libertad condicional de los condenados.

Las restricciones a la libertad física, como son las prisiones preventivas -que muchas veces se prolongan años- aplicadas a quienes no tienen condenas penales, o que si las tienen no se encuentran firmes, están regidas efectivamente por los códigos procesales penales de cada una de las 23 provincias, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y el federal; lo que hace que haya distintas regulaciones legales que dan lugar a diversas interpretaciones que merecen ser uniformados en el nuevo Código Penal, para, luego, ser aplicados, como indica el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, a: Todas las personas (que) son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. (Art. 14,1º)

La Corte Suprema dijo, en el caso “Verbitsky, Horacio” (3/05/2005) que cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal”.

Además, exhortó, al revocar el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba – instancia proclive a admitir la prisión preventiva-  -uno recho Civiles y Políticos  en el caso “Loyo Fraire, Gabriel” (6/3/2014): a que exista armonía en el modo de tratar el instituto de la prisión preventiva por los distintos tribunales del país, a fin de evitar que se patenticen diferencias de trato que en la práctica constituyen una violación al principio contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional, desprendiéndose de ello que deberá estarse -en caso de contradicción- con la interpretación que mejor responda al carácter excepcional de dicho instituto procesal, y con aquella que mejor resulte más beneficiosa para el imputado por aplicación del principio indubio pro reo”

El nuevo Código debería disponer, además, que la prisión preventiva debe ser dictada en juicios, en forma excepcional y por un tiempo limitado – no más de un año y medio (lo que obligará a dinamizar los procesos)-  por jueces o tribunales de justicia y no por fiscales del Ministerio Público.

Luigi Ferrajoli ha dicho respecto de la prisión preventiva que: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse (…) que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegitimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimientos de todas las demás garantías penales y procesales”. Y, agrega, que La misma admisión de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso, en ocasiones durante años. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poena sine indicio (…) porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o, en todo caso no penal.”

La inseguridad jurídica y el crecimiento del delito, hacen imprescindible que un nuevo Código Penal, unifique los distintos criterios legislativos y jurisprudenciales referidos al derecho a la libertad física de las personas, antes y después de la sentencia, y así lo apliquen los tribunales provinciales y federales.

El grito sagrado de Libertad es materia de derecho común, competencia del Congreso, y no de meros y diferentes normas de procedimientos locales.

Córdoba, marzo de 2014.

Qué hacer con la oferta y la demanda de drogas

José R. Granero

José R. Granero


Frente al incremento del consumo y el tráfico de drogas llama la atención:

• la acefalía de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR);
• las 14 balas destinadas al gobernador de Santa Fe Antonio Bonfatti;
• las investigaciones judiciales en las policías de Santa Fe y de Córdoba;
• el descubrimiento en Sinsacate de 583 kilos de cocaína, seguramente procedente de Bolivia, y el otorgamiento del quinto título de Doctor honoris causa al presidente de ese país, Evo Morales; y
• que nunca se haya investigado el circuito por el que fluyen los dineros del narcotráfico.

La SEDRONAR, dependencia de la Presidencia de la Nación creada en 1989 (cuando se dictó la ley 23.737 de Estupefacientes), es la responsable de coordinar las políticas nacionales de lucha contra las drogas (reducir su oferta y demanda) y las adicciones.

En diciembre de 2011 se le aceptó la renuncia a su Secretario José R. Granero –un amigo de Néstor Kirchner, contrario a la despenalización de la tenencia de drogas, luego que la Corte Suprema en el caso “Arriola” (25/8/ 2009) declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para el consumo, y en el marco de una feroz interna desatada por el hoy senador Aníbal Fernández que impulsaba una ley de despenalización.

Lo reemplazó el ex canciller Rafael Bielsa que, al asumir, propuso una “reingeniería total” del organismo y expresó su preocupación por el alto consumo del paco. Aprobó su nueva estructura organizativa, disminuyó el presupuesto destinado a publicitar la lucha contra las drogas, y cerró la mayoría de los centros de atención a los adictos. Mientras se trataba de sancionar la ley de despenalización de la tenencia de drogas, lo que contrariaba las fatales consecuencias que en poco tiempo causaba el consumo de paco en las villas de emergencia.

Pero el “acuerdo entre Cristina y Francisco”; que según fuentes oficiales, se plasmó en la audiencia que el Sumo Pontífice le concedió a Cristina Fernández de Kirchner, cuando asumió en marzo pasado; archivó la idea de dictar la ley y precipitó la renuncia de Bielsa, el que aún, extrañamente, no fue reemplazado.

Nadie discute que la cocaína viene de Bolivia y la marihuana de Paraguay, pero, también es extraño, que con estos países no se haya intentado acordar algo que lo impida, salvo el incumplido acuerdo que firmó el Ministro de Justicia, Aníbal Fernández en La Paz en diciembre de 2008, con el Gobierno boliviano para luchar contra las drogas y el transporte de las sustancias químicas usadas para fabricar cocaína, y coordinar las fuerzas de seguridad de ambos países para reprimir al narcotráfico, dejando a salvo que la hoja de coca es inofensiva para la salud.

Sin embargo, el ingreso, procesamiento, tránsito y exportación de esta droga es cada vez más intenso, y, a pesar de ello, a Evo Morales, presidente de ese país y ex presidente del Consejo Andino de Productores de Coca y la Confederación de Productores de Coca del Trópico de Cochabamba, se lo distinguió con el título de Doctor Honoris Causa en las Universidades Nacionales de Córdoba, de Lanús, del Comahue, de Río Cuarto y la Popular Madres de Plaza de Mayo.

En Rosario y en Córdoba se detectaron vínculos entre policías y el narcotráfico, que motivaron la remoción de personal y la cúpula policial. En la provincia mediterránea, además, se descubrieron faltantes de drogas secuestrada por jueces federales. Nadie duda que el atentado contra la vida del gobernador Bonfatti provenga del narcotráfico.

No hay investigaciones destinadas a desbaratar el circuito financiero del narcotráfico, las fronteras son una coladera, son muchas las pistas de aterrizaje clandestinas, no hay radares y los kioscos se multiplican debajo de las zapatillas colgadas de los cables.

La oferta

Parece haber llegado el momento de concertar una política de estado que con energía intervenga en el combate contra la oferta de drogas, para lo cual habría que crear una agencia federal, con personal especializado, que con recursos suficientes, la ejecute; y que coordine el accionar de las policías: federal, aeroportuaria y de las provincias; de la gendarmería, la prefectura, los Servicio de Inteligencia, la Aduana, las Fuerzas Armadas; y que colabore con los tribunales federales y provinciales, y con la Cancillería, para acordar con otros países el combate contra el narcotráfico.

Esta agencia deberá implementar un mejor control de las fronteras, de las rutas –terrestres, aéreas y fluviales- donde transitan las drogas y los insumos con las que se la trata, de las pistas de aterrizaje, de los radares –que hay y que deberán instalarse-, de las cocinas y quienes la venden y, muy especialmente, de los recursos financieros que genera este vil negocio. No me convence autorizar el derribo de aviones.

En los Estados Unidos, ante una situación parecida y en la presidencia de Richard Nixon (1/7/73), se creó la DEA (Drug Enforcement Administration, o sea la: Administración de cumplimiento de leyes sobre las drogas), que es una agencia del Departamento de Justicia dedicada a la lucha contra el contrabando y el consumo de drogas. De este modo se quería que una agencia federal única asumiera las competencias federales en esta materia, coordinara las actividades gubernamentales en el control de estupefacientes, y en ella se fusionaban todas las reparticiones dedicadas a las drogas.

La demanda

También habría que crear otra agencia que se ocupe de la demanda y que coordine a los organismos dedicados a la educación, la prevención y la asistencia de la población en general, de los consumidores y de los adictos a las drogas; y que coordine el accionar de los municipios, las provincias, el gobierno federal, las universidades, las iglesias y las ONG dedicadas a estos propósitos.

Si no asumimos éste desafío las generaciones futuras, con razón, nos lo van a reprochar.

Córdoba, octubre de 2013.

El Federalismo y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisuales

Nestor Kirchner

Nestor Kirchner


La Ley, de facto, 22.285 de Radiodifusión de 1980, desconocía el federalismo -como habían hecho también la legislación anterior – al disponer que estaban regidos por esta ley “los servicios de radiodifusión, en el territorio de la República Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdicción” (art.1) y declaraba que los mismos “estarán sujetos a la jurisdicción federal”(art.2).

Esta norma fue varias veces modificada por el Congreso, y merecía, desde hace tiempo, ser sustituida por una legislación democrática y federal que respetara los principios de la Constitución Nacional y los tratados internacionales, especialmente el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Durante la década del 90 se produjeron privatizaciones y se favoreció a capitales extranjeros. Tras la crisis del 2001 el gobierno ayudó a las empresas periodísticas aplicando la ley 25.750 (3/7/03), denominada de “bienes culturales”, con lo que se hizo un salvataje para evitar que los capitales externos se quedaran con los activos de los medios.

En las presidencias de Eduardo Duhalde y de Néstor Kirchner se inició la segunda fase del proceso de concentración extendiendo la explotación de licencias de operadores privados y facilitando la transferencia de emisoras sin que mediara concurso.

El 7 de diciembre de 2007 Kirchner autorizó la fusión de Cablevisión y Multicanal del grupo Clarín. Durante la presidencia de los esposos Kirchner se crearon nuevas señales, como Encuentro y Paka Paka, y se impulsó una mayor emisión desde el Estado, como el programa Futbol para Todos (2009), los que a su contenido principal se le agrega, en forma no siempre sutil, propaganda política del oficialismo.

La Coalición para la Radiodifusión Democrática, que integraban todos los gremios de trabajadores de la Comunicación, de la CGT y CTA, los organismos de defensa de Derechos Humanos, Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, las Universidades Nacionales y sus Carreras de Comunicación o Ciencias de la Información o Periodismo, el movimiento Cooperativo, radios comunitarias y de pequeños y medianas empresas, numerosos movimientos sociales lanzó en agosto de 2004 la “Iniciativa ciudadana para una nueva Ley de Radiodifusión”, que consta de 21 principios para la adopción de una legislación sobre radiodifusión en la Argentina y que se presentó al gobierno por la Multisectorial por la Radiodifusión Democrática.

En el punto 19 esa “Iniciativa” expresaba: “La autoridad de aplicación deberá respetar en su constitución el sistema federal y estará integrada además por organizaciones de la sociedad civil no licenciatarias y por representantes de los trabajadores de los medios social y de las artes audiovisuales.”

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisuales

El Poder Ejecutivo Nacional, luego de ser derrotado en las elecciones del 28 de junio del 2009, envió al Congreso un proyecto de ley, que hizo aprobar a tambor batiente -antes de que asumieran los electos-, con el propósito de poder ejercer un mayor control sobre los medios de comunicación audiovisuales teniendo en vista las elecciones presidenciales del año 2011. En su debate, como ocurrió con el conflicto del campo, el gobierno trató de dividir la sociedad en dos bandos, señalando como el enemigo a derrotar a los monopolios, para lo cual usó como señuelo al Grupo Clarín que, junto con Telefónica, son los grupos privados más poderosos en materia comunicacional.

La ley prometía inclusión, al abarcar a sectores no lucrativos como las cooperativas y medios comunitarios; límites a la concentración de la propiedad; pluralismo, diversidad y participación de las minorías sociales y políticas; y proponía incorporar cuotas de contenidos locales.

A cuatro años de su sanción estos propósitos no se han concretado, no se hacen los concursos; no hay información respecto de quienes son los licenciatarios; el gobierno permite que la desconcentración se haga mediante accionistas, allegados o testaferros; con el grupo Clarín se litiga en un pleito donde discuten cuatro artículo de la ley de medios -con medidas cautelares que impiden aplicar la ley-; y el gobierno subsidia a través de la publicidad oficial a los medios afines a su política. El descarado uso de los medios oficiales para hacer propaganda gubernamental, como ocurre en Canal 7 con el programa 6 7 8, y el uso permanente de la Cadena Oficial son un mentís a la cacareada multiplicidad de voces que se pretendía hacer escuchar.

Los partidos opositores lamentablemente, muchas veces, imitan al gobierno federal en el mal uso de los recursos públicos para publicitar sus gestiones en las provincias y en los municipios a donde gobiernan.

La Ley 26.522 , y en su artículo 3º dispone: “Se establecen para los servicios de comunicación audiovisual y los contenidos de sus emisiones, los siguientes objetivos: (…) Inc. b) “La promoción del federalismo y la Integración Regional Latinoamericana;(…)”.

Pero este propósito, se contradice con la absorción de todos los medios por una política y una administración centralizada, que comienza en el artículo 7º cuando establece que: “La administración del espectro radioeléctrico, atento su carácter de bien público se efectuará en las condiciones fijadas por la presente ley y las normas y recomendaciones internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y otros organismos pertinentes. Corresponde al Poder Ejecutivo nacional, a través de la autoridad de aplicación de la presente ley, la administración, asignación, control y cuanto concierna a la gestión de los segmentos del espectro radioeléctricos destinados al servicio de radiodifusión. Los servicios de radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal. (…)”

“Se confunden en esto –como bien señala Rodolfo Antonio Punte- los servicios que entran a la regulación internacional por las franjas de mejor uso de las ondas de radio y televisión, con los usos locales, propios de las frecuencias moduladas, que no entran dentro de este concepto, desde un ángulo técnico. Y que debieran estar controladas por los municipios y las provincias, de un modo análogo a cómo la Constitución de 1994 trató el tema de los derechos del consumidor (art. 42) o, más claro todavía, el ambiental, en su artículo 41, donde se determina que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.

“El carácter unitario de la regla se ve claramente en la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) -Título II- donde no existe representación de las provincias; y sí prevé “delegaciones” en las mismas. Para sorpresa, esta autoridad federal no reside en la Capital Federal, sino en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11)”.

El artículo 10º reza: “Autoridad de aplicación. Créase como organismos descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, como autoridad de aplicación de la presente ley.”

El 12º establece entre otras: “Misiones y funciones. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual tendrá las siguientes misiones y funciones: (…) inciso 8) “Sustanciar los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización, cuando corresponda, para la explotación de los servicios de comunicación audiovisual.(…)” 11) “Adjudicar y prorrogar, en los casos que corresponde, y declarar la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones, sujetos al control pleno y oportuno, incluso cautelar.(…)” 14) “Aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento de la presente ley, sus reglamentaciones, y sus actos administrativos, bajo control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar.” 15) “Declarar la ilegalidad de las estaciones y/o emisiones y promover la consecuente actuación judicial, incluso cautelar; adoptando las medidas necesarias para lograr el cese de las emisiones declaradas ilegales;(…)”

El Directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, según el artículo 14, tiene siete miembros y será nombrado por el Poder Ejecutivo Nacional, y estará integrado por un presidente y un director designados por el Poder Ejecutivo, tres propuestos por la Comisión Bicameral de promoción y seguimiento de la Comunicación Audiovisual, uno por la primer mayoría, uno por la segunda y uno por la tercera mayoría parlamentaria, y dos propuestos por el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Duran cuatro años en su mandato. Con esta composición está claro que el Poder Ejecutivo tendrá mayoría y podrá disponer de los medios de comunicación en la forma como maneja el Consejo de la Magistratura.

El Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, que es un órgano meramente asesor, está integrado por un representante cada una de las máxima autoridad de las provincias y de la ciudad autónoma de Buenos Aires (¿legislaturas o gobernadores?), y quince representantes de distintas instituciones y prestadores de servicios audiovisuales, designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta de sus representados, que duran dos años en sus cargos. Aquí se puede ver la equiparación de la representación provincial con las de otras instituciones y prestadores, lo que distorsiona el equilibrio federal.

El artículo 32 establece que las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicios que supere los cincuenta (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones que superen los quinientos mil habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el Poder Ejecutivo nacional. Los restantes servicios de comunicación audiovisual abiertos, por suscripción y que utilicen vínculos radioeléctricos no por satélites y que se encuentren planificadas, serán adjudicadas por la autoridad de aplicación.

El artículo 119 crea, bajo la supervisión del Poder Ejecutivo nacional, Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, que tiene a su cargo la administración y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado Nacional (Canal 7, demás estaciones de Radio Nacional, y algún canal y estaciones de radio comerciales), bajo la dirección de un directorio de siete miembros; integrado, designado y propuesto de la misma forma que la Autoridad de Aplicación; y que duran, también, cuatro años en sus cargos, según dispone el artículo 132.

Francisco Godinez Galay afirmó , que AFSCA otorgó 895 licencias de FM desde octubre de 2009 hasta la fecha. La ley establece la necesidad de elaborar un nuevo plan técnico, base inevitable para organizar el espectro, elaborar concursos acordes al escenario, y hacer los consiguientes llamados que aseguren un reparto equitativo de las frecuencias entre los tres grandes sectores (privado comercial, privado sin fines de lucro y público-estatal). El plan técnico no se ha elaborado. Por lo tanto, no hubo concursos para licencias de radio y se adjudicaron 895 frecuencias, de las cuales sólo 28 son a entidades sin fines de lucro, es decir, un 3,1%.

La Constitución y la libertad de expresión

Es necesario concordar y armonizar el artículo 32 incorporado a la Constitución en la reforma de 1860 –cuando dispone que “El Congreso federal no dicta leyes que restrinjan la libertad de imprenta (…)”, con los artículos 14 –que autoriza al Congreso a reglamentar el ejercicio del derecho “a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”-, con el 28 –que dispone que dichos derechos “no podrán ser alterados por las leyes que lo reglamenten”-, con el 75 inc. 12 –que atribuye al Congreso el dictado de la legislación de fondo-, con el 121-que declara que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”- y con el 125 que declara que “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden (…) promover (…) el conocimiento y la cultura”, que hacen el reparto de competencias entre Nación y las provincias, en lo referido al derecho a la libertad de expresión.

De ello se colige que el artículo 32, como otras disposiciones que se modificaron o introdujeron en esa reforma, tenía un propósito definido, evitar la ingerencia del gobierno federal en materias sensibles a los poderes de la provincia de Buenos Aires, que aceptaba la Ley Fundamental aprobada en Santa Fe luego de ser derrotada en Cepeda, como era en este caso el de la prensa porteña.

Dalmacio Vélez Sársfield, expresó al proponer la incorporación en la Constitución del artículo 32 que: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujetas a las leyes del pueblo en que se use de ella. (…) La reforma dice aún más; que el Congreso no puede restringir la libertad. La Libertad de imprenta, Señores, puede considerarse como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblo, después que ha elegido sus representantes al Cuerpo Legislativo. Cuando un pueblo elige sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho a pensar o hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos irresponsables (…) Dejemos pues pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de hacerlo.”
María Angélica Gelli ha dicho que “(…) cabe preguntarse si el Poder Legislativo Federal puede reglamentar otros aspectos de la libertad expresiva, manifestada por otros medios de comunicación, dados los términos del art. 32 de la Constitución Nacional. En mi opinión, los poderes implícitos del Congreso Federal establecidos en el art. 75 inc. 12, dan cabida a esa reglamentación cuando los intereses de toda la Nación están en juego.” . A contrario sensum podemos afirmar que cuando los intereses de toda la Nación no están en juego la competencia reglamentaria es de las provincias.

La atribución congresional dispuesta en el último párrafo del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución, de “Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” no modifican en nada este acertado criterio.

La descentralización

A los argumentos constitucionales hay que agregarle los de la Doctrina Social de la Iglesia cuando declara que “El principio de subsidiariedad protege a las personas de los abusos de las instancias sociales superiores e insta a estas últimas a ayudar a los particulares y a los cuerpos intermedios a desarrollar sus tareas. (…) Con el principio de subsidiariedad contrastan las formas de centralización, de burocratización, de asistencialismo, de presencia injustificada y excesiva del Estado y del aparato público (…)”

El Estado Federal, entonces, no deben legislar, regular, controlar ni tener ingerencia alguna sobre la gran cantidad de medios de comunicación que no tienen alcances más allá de los límites provinciales, como bien lo han reconocido las constituciones locales. Y, como bien ha escrito Ricardo Alberto Muñoz (hijo) “La reglamentación centralizada que contiene la ley de medios no resguarda y ni haría plenamente operativa la libertad de expresión de los niveles de gobierno descentralizados frente al poder central.”

Por ello, en la ciudad Autónoma de Buenos Aires se dictó el DNU 2/11 y, luego, la provincia de Córdoba el Decreto 545/13 –de similar tenor-, que fuera ratificado por la ley 10.149, que establece: “Prohíbese en todo el territorio de la Provincia de Córdoba el despacho y/o ejecución de actos administrativos cualquiera sea la autoridad de la que emane, que dispongan la intervención, desapoderamiento, designación de administradores y/o veedores, restricción y/o control en forma directa o indirecta, sea de medios de comunicación en la Provincia de Córdoba, sea de las participaciones sociales que los integran cualquiera sea su naturaleza”. (Art. 7). Y “No podrán ser declarados de utilidad pública y sujetos a expropiación medios de comunicación en la Provincia de Córdoba, ni las participaciones sociales que los integran, cualquiera sea su naturaleza. Las Leyes que declaren de utilidad pública y sujetos a expropiación inmuebles pertenecientes a los medios de comunicación no podrán ejecutarse sin el cumplimiento de los siguientes requisitos. a) Que exista aprobación voluntaria y expresa de sus propietarios y b) Que el desapoderamiento no importe la interrupción del servicio que presta el medio de comunicación. No podrán ser declarados de utilidad pública bienes muebles, derechos y acciones de medios de comunicación o de periodistas.” (Art. 8)

Como bien señala Punte, en el trabajo antes citado,“(…) de las 45957 palabras de la ley, a lo largo de sus 165 artículos de fondo (el último que lleva el número166 es de forma) , desparramados en los 12 títulos, teniendo en cuenta además las notas de los artículos, y las 109 citas de referencia, la palabra provincia aparece una sola vez en el art. 16 y en forma pasiva en el art.11, y jurisdicciones municipales y provinciales (art. 88), Estado provincial y Estado municipal (sic) en los arts. 89, 98 y 163 de modo indirecto. La palabra federalismo aparece una sola vez como un propósito genérico en el art. 3b. Por contraste, los pueblos originarios aparecen en 15 menciones diferentes a lo largo de la ley, y tienen un capítulo especial para ellos”

Lo hasta aquí expresado es más que demostrativo que las autonomías provinciales han sido avasalladas.

Córdoba, octubre de 2013.

1 Decretos del 27 de marzo de 1924, 28 de noviembre de 1928, 10 de abril de 1929, ley 14.241 (1953), el Decreto – Ley 15.460/57 y la Ley 19.798.
2 Sancionada, promulgada y publicada el 10 de octubre de 2009.
3 “Una ley unitaria” ElDial.com.
4 Artículo publicado en Internet por el Centro de Producciones Radiofónicas el 8 de agosto de 2013.
5 Sesión del 1º de mayo de 1860 de la Convención Constituyente de Buenos Aires.
6 Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, página 299, La Ley, segunda edición, 2003.
7 Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Pontificio Consejo Justicia y Paz, página 128, Conferencia Episcopal Argentina 2005
8 Constituciones de Catamarca (art. 265), de Formosa (art. 93 inc. 7 y 100), de Jujuy (art. 66, inc. 8), de San Luis (art. 73), de Entre Ríos (art. 26), de Chaco (art. 13, inc. 7), de Río Negro (art. 83), de Tierra del Fuego (art. 88), de San Juan (art. 28), de Córdoba (art. 51) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 47).
9 “Libertad de expresión y regulaciones locales”,: La ley 28/06/2013

El “escrache” a los contribuyentes de Villa María

Concejal Georgina  Etchegaray

Concejal Georgina Etchegaray

La ordenanza general impositiva modificada, por 8 votos contra 4, por el Concejo Deliberante de Villa María autoriza a publicar los nombres de algunos contribuyentes, que hubieren incurrido en evasión o fraude viola el secreto fiscal y el derecho natural a la intimidad, proclamado como principio de reserva en la Constitución Nación, cuando dice que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” (Art. 19): y a la Constitución de la Provincia cuando dispone que “Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro (…) Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tenga un interés legítimo.” (Art. 50)

La referida Ordenanza impositiva declaraba, como lo hacen todas las normas de igual tenor, que “Las declaraciones juradas, comunicaciones, informes y escritos que los contribuyentes, responsables o terceros presenten ante el Organismo Fiscal son secreto en cuanto consignen informaciones referentes a situaciones u operaciones económicas o de sus familiares. El deber del secreto no alcanza para que el organismo fiscal utilice las informaciones para verificar obligaciones tributarias distintas de aquellas para las cuales fueron obtenidas. Tampoco rige frente a pedidos de organismos nacionales, provinciales o municipales.” (Art. 46),

El agregado que reforma este artículo y que criticamos votado por los concejales oficialistas de Villa María dispone: “No están alcanzados por el secreto fiscal de los datos referidos a la falta de presentación de declaraciones juradas, a la falta de pago de obligaciones exigibles, a los montos resultantes de las determinaciones de oficios firmes y de los ajustes conformados, a nombre del contribuyente o responsable. La administración municipal de ingresos públicos, queda facultada para dar a publicidad esos datos, en la oportunidad y condiciones que ella establezcan.”

Entendemos que el “escrache” es una agresión que no llega a ser cruenta contra aquellas personas a las cuales sus ofensores procuran menoscabar simbólicamente delante de la sociedad y ello se agrava, en este caso, por no haberse previsto conceder el derecho de defensa ni que se respete la garantía del debido proceso legal adjetivo para el contribuyente “escrachado”, lo que es violatorio también del la Ley Fundamental Nacional (Art. 18) y Provincial (Art. 39). Recordemos que se ha dicho algo que está claro con lo que dispone esta ordenanza: “Si no hay Justicia, hay escrache”.

La concejal demócrata cristiana Georgina Etchegaray–que votó en contra del agregado-señaló acertadamente que sucedería, por ejemplo, si luego de la publicación un fallo judicial determinaba que la persona no era deudora, ya que sólo una sentencia firme puede condenar a un contribuyente como deudor. La publicidad anticipada de estos datos le causaría un daño, lo que haría más evidente la inconstitucionalidad planteada.

Los derechos humanos de los contribuyentes también merecen ser respetados.

Córdoba, Diciembre de 2012.

La Constitución como parapeto de los jubilados cordobeses

José Manuel De la Sota

La Constitución de Córdoba al disponer que: “El Estado Provincial (…) asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales  a la remuneración del trabajador en actividad” (Art. 57) ha fijado una garantía que ha servido y sirve de parapeto para sostener los beneficios previsionales de los pasivos provinciales frente a los embates que se han ideado contra los mismos, como: Cuando el gobernador Ramón Mestre dictó el decreto 1777/95, que rebajó los beneficios un 18%, tomando como base el ingreso líquido de los activos en vez del bruto –contrariando una modalidad adoptada hace muchos años por todos los sistemas previsionales del país- lo que fue insólitamente convalidado por el Tribunal Superior, y, lógicamente, descalificado luego por la Corte Suprema; y ahora, con la ley express 10.078 que dispone que “El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrán efecto a partir de los cientos ochenta (180) día computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial.” (Art. 4º) Que literalmente no dispone que la postergación significa que el Estado se engulle los siete meses de aumento de los activos y que no fueron pagados a los pasivos, sino que los tendrá que abonar, con la correspondiente retroactividad, pasado los 180 días desde que lo cobre el activo. Lo allí escrito no parece que hubiera sido la intención de los autores del proyecto, a estar por algunas declaraciones posteriores de los mismos, que al explicar los beneficios económicos para las finanzas provinciales dan a entender que no se abonará a los pasivos las retroactivamente de los siete sueldos anteriores reajustados a los activos. El perjuicio para los jubilados, a estar por esta interpretación literal, es que nada se ha previsto de abonar la indexación y los intereses de este postergado pago en un momento en que Argentina tiene una de las inflaciones más alta del mundo. Si prevalece la interpretación de que la Caja no debe pagar los aumentos de los siete meses el perjuicio es por demás significativo. Contra estos atropellos no queda otra que invocar la referida cláusula constitucional que garantiza que los beneficios jubilatorios son “móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad.”  Pero los haberes de los pasivos pueden ser reducidos también con la inconstitucional delegación de potestades prevista en esta misma ley, que contradice la prohibición de hacer dichas delegaciones establecida en el artículo 13 de la Constitución, por la que “El Poder Ejecutivo podrá modificar los porcentajes de aportes personales y contribuciones patronales”, ya que a través de esta potestad el gobernador, si dispone reducir el alto porcentaje que se les descuenta al salario de los activos como aporte para la Caja, podría encubrir un “aumento”, que luego no le sería otorgado a los pasivos. Municipios y Comunas La Ley 10.077, aprobada el mismo día que la anterior, que bien denuncia el Acuerdo por el que las provincias -entre las que estaba Córdoba-, cedían el 15% de la coparticipación al Gobierno Nacional, tiene una disposición que perjudica a los Municipios, cuando dispone: “Aféctase el incremento de los recursos de la coparticipación federal de impuestos generado con motivo de la denuncia del acuerdo formulado en la presente norma a la Caja de Jubilaciones (…), hasta la concurrencia de los déficits que dicho organismo registra. El remanente formará parte de los recurso que por ley se coparticipan con los municipalidades y comunas (…)” (Art. 3º) Ello también es contrario a la Constitución provincial cuando regla que “Las Municipalidades disponen de los siguientes recursos: (…) Los provenientes de la coparticipación provincial y federal, cuyos porcentajes no pueden ser inferiores al veinte por ciento (…)” (Art. 188 Inc. 3).  La solución constitucional, a la inversa de lo que dispone la referida ley, es que sobre el 15 % de la coparticipación federal recuperado debe extraerse el porcentaje destinado a los Municipios y Comunas, que no puede ser inferior al 20 %, y del resto, que le queda a la Provincia, se destinarán los recursos que necesita la Caja de Jubilaciones. Si a la Provincia no le alcanzan los recursos para abonar la actualización de los haberes de los activos y de los pasivos, no tiene por qué postergar sólo el de los pasivos, ya que ello implica una inaceptable discriminación al sector más débil, los jubilados y pensionados, que sólo se diferencia de los activos en que no pueden ejercer el derecho de huelga, ni, por ello, paralizar el funcionamiento de las reparticiones del Estado. Córdoba, Agosto de 2012.

A 20 Años de aprobado el Convenio 169 de la OIT sobre Indígenas y Pueblos Tribales

Comunidades aborígenes de Jujuy

Tuve el honor, siendo diputado de la Nación, de presentar el primer proyecto de ley; que consensuado luego con los de otros colegas (Marcelo López Arias –que lo presentó como proyecto de declaración y luego se lo modificó para convertirlo en proyecto de ley y al que acompañaban otros diputados-, Salvador Formosa y Juan Ayala), fue sancionado en la Cámara que integraba en la sesión del 30 y 31 de octubre de 1991, luego en el Senado el 4 de marzo de 1992, y, más tarde, fue promulgado de hecho, el 7 de abril de ese año, como ley 24.071; que aprobó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que había sido aprobado el 7 de junio de 1989 en la 76ª Conferencia General en de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) celebrada en Ginebra,  Suiza; y que había entrado en vigencia a nivel internacional el 5 de septiembre de 1991. En la redacción de mi proyecto intervino el abogado Horacio Moavro y el diputado Héctor Gatti lo acompañó con su firma

Dicha ley se publicó en el Boletín Oficial el 20 de abril de 1992 y el Poder Ejecutivo dictó el Instrumento de Ratificación recién el 17 de abril de 2000, y fue depositado en la OIT el 3 de julio de ese año. Según dispone: “este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación” (Art. 38.3), por lo que el mismo rige en nuestro país desde el año 2001.

El Convenio

El Convenio, divididos en 10 partes, tiene 44 artículos, y en su breve introducción se invoca el “Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales,”  del Convenio 107 de 1957,  y declara que:

“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos (indígenas) a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales;”

Entre sus disposiciones merecen destacarse:

  • En la Parte I, que trata sobre “Política general”, la afirmación de que: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio” (Art. 1.2) y que “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos” (Art. 3.1). Además reza que: “Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces.” (Art.12)
  • Con el título: “Tierras”, dispone en la Parte II, que “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.” (Art.14.1). Esto último tiene una escasa aplicación porque es pobre la atención y apoyo gubernamental y escaso el que le presta la sociedad en su conjunto, con muy pocas excepciones.
  • En la Parte III dispone sobre “Contratación y condiciones de empleo”, que: “Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.” (Art. 20.1) Esto tiene una casi nula aplicación y control por  parte de los organismos gubernamentales encargado de hacerlo.
  • En la IV, que se refiere a “Formación profesional, artesanía e industrias rurales”, declara que: “Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos” (Art. 21).
  • En la Parte V, que norma sobre: “Seguridad social y salud”, se declara que “Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.” (Art. 24)
  • En la ParteVI  referida a “Educación y medios de comunicación”,  hay una disposición que dice: “Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.” (Art. 26)
  • En la Parte VII sobre “Contactos y cooperación a través de las fronteras”, rezaLos gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente.” (Art. 32)
  • En la Parte VIII hay reglas sobre “Administración”, y en las IX y X, titulados “Disposiciones generales” y “Disposiciones finales”, contienen disposiciones institucionales y de forma.

Constitución Nacional

Poco después de la ley que aprobó el Convenio, y al reformarse la Constitución de 1994, se agregó a su texto, como atribución del Congreso, el:“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” (Art. 76 Inc. 17). La casi totalidad de estos principios están contenidos en el Convenio de la OIT.

Leyes Nacionales

La ley 23,302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes de Argentina. (Boletín Oficial, 12 de Noviembre de 1985) y el  Decreto Reglamentario Nº 155/89.

La ley 24.544.aprobó el Convenio Constitutivo del Fondo para el desarrollo de los pueblos indígenas de América latina y el Caribe. (Boletín Oficial, 20 de octubre de 1995).

La.ley 24.956 (Boletín Oficial, 28 de mayo de 1998). incorporó al Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2000 la temática de autoidentificación de identidad y pertenencia a comunidades aborígenes, mediante la ampliación de los módulos previstos en el mismo.

La.ley 25.517 dispuso que los restos mortales de aborígenes que formen parte de museos y/o colecciones públicas o privadas debían ser puesto a disposición de las comunidades indígenas a las que pertenecían. (Boletín Oficial, 20 de diciembre de 2001).

La ley 25.549 Declaró de utilidad pública y adjudicó tierras a la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’oi. (Boletín Oficial, 31 de diciembre de 2001).

La ley 25.607 dispuso la Campaña de difusión de los derechos de los pueblos

indígenas. (Boletín Oficial, 18 de junio de 2002).

La ley 25.811 Declaró de utilidad pública y sujetas a expropiación tierras de Lapacho Mocho.(Boletín Oficial, 1 de diciembre de 2003).

La ley 26.206 de Educación Nacional dispone: “Asegurar a los pueblos indígenas el respeto a sus lenguas y a su identidad cultural, promoviendo la valoración de la multiculturalidad en la formación de todos/as los/as educandos/as” (Art. 11 Inc. ñ)

Constituciones, leyes y disposiciones provinciales

Hay disposiciones sobre los derechos de los indígenas en las constituciones de las provincias de Buenos Aires (Art. 36 Inc.9), de Chubut (Art.34 y 95), de Salta (Art. 15), de Jujuy (Art.50), de Río Negro (Art. 21 y 42), de Neuquén (Art. 239 Inc. d), de Formosa (Arts. 48, 79 y 93 Inc. 10), La Pampa (Art. 6º) y la de Chaco (Art. 37).

En la provincia de Chaco se dictó ley provincial 3.258.de las comunidades indígenas y creó el Instituto del Aborigen Chaqueño. (Boletín Oficial, 5 de junio de 1987) y la ley 4.617 facultó al Poder Ejecutivo a suscribir convenios con pobladores no aborígenes que habitan zonas de reserva de comunidades indígenas. (Boletín Oficial, 28 de julio de 1999). La ley 4.801 modificó artículos 13 y 14 de la ley 3.258 (de comunidades aborígenes) y sustituye término mataco por wichi. (Boletín Oficial, 17 de noviembre de 2000).

En la provincia de Chubut se dictó la ley 2.378 de Mensura y amojonamiento de tierras. Rawson. (Boletín Oficial, 15 de octubre de 1984). La ley 3.247 creó la Comisión Provincial de Identificación y Adjudicación de Tierras a las Comunidades Aborígenes. (Boletín Oficial, 10 de enero de 1989). La ley 3.510 de Reconocimiento de Comunidades Indígenas radicadas en la provincia. (Boletín Oficial, 30 de marzo de 1990). La ley 3.657 de creación del Instituto de Comunidades Indígenas. (Boletín Oficial, 30 de agosto de 1991). La ley 3.765. Instituto autárquico de colonización y fomento rural. (Boletín Oficial, 9 de noviembre de 1992). La ley 4.013 que creó el registro de comunidades indígenas de la provincia del Chubut. (Boletín Oficial, 19 de octubre de 1994).

En la provincia de Formosa se dictó la ley 426 integral del aborigen en la que se crea el Instituto de Comunidades Aborígenes. Formosa. (Boletín Oficial, 20 de noviembre de 1984). Se dictó el Decreto 983/2003. Convocatoria a elecciones en las comunidades aborígenes para elegir director. (Boletín Oficial, 11 de julio de 2003). Se dictó la Resolución 120/2002 que autoriza a comunidades aborígenes a practicar la caza de subsistencia.. (Boletín Oficial, 22 de abril de 2002).

En Mendoza se dictó la ley 6.920 que reconoce la preexistencia étnica y cultural del pueblo Huarpe Milcallac de la Provincia de Mendoza. La ley 6.920. Reconoce la preexistencia étnica y cultural del pueblo Huarpe Milcallac de la Provincia de Mendoza. (Boletín Oficial, 9 de octubre de 2001).

En la provincia de Misiones se dictó la ley 2.727 de Aborígenes – Dirección Provincial de Asuntos Guaraníes – Creación – Comunidades Guaraníes –  y deroga ley 2.435. (Boletín Oficial, 27 de diciembre de 1989). La ley 3.773 de creación del Registro de Nombres Aborígenes de Misiones. (Boletín Oficial, 6 de agosto de 2001).

En la provincia de Río Negro se dictó la ley 2.200 de reserva de tierras para radicación. Agrupación Indígena Cañumil. (Boletín Oficial, 7 de diciembre de 1987). La ley 2.233 creó la Comisión de Estudio del Problema Indígena de la Provincia de Río Negro.. (Boletín Oficial, 19 de septiembre de 1988). La ley 2.287 sobre Recursos humanos. Población indígena. (Boletín Oficial, 2 de enero de 1989). La ley 2.641 que otorga titulo de propiedad en forma gratuita a integrantes de la reserva indígena Ancalao. (Boletín Oficial, 26 de julio de 1993).Ley 2.641. Otorga titulo de propiedad en forma gratuita a integrantes de la reserva indígena Ancalao. Viedma, 17 de junio de 1993. (Boletín Oficial, 26 de julio de 1993).

En la provincia de Salta se dictó la ley 4.086 de Reservas indígenas. (Boletín Oficial, 12 de enero de 1966). La ley 4.517 sobre Reserva indígena provincial. (Boletín Oficial, 17 de octubre de 1972). La ley 5.675 que aprueba el  Convenio sobre la formación de secciones de baqueanos aborígenes. (Boletín Oficial, 3 de noviembre de 1980). Ley 6.067. Convenio sobre promoción integral de familias aborígenes chaqueñas. (Boletín Oficial, 9 de marzo de 1983). Ley 6.373 sobre promoción y desarrollo del aborigen. (Boletín Oficial, 3 de julio de 1986). Ley 6.469 de regularización jurídica de asentamientos poblacionales. (Boletín Oficial, 9 de setiembre de 1987). Ley 6.570. La ley de colonización de tierras fiscales. (Boletín Oficial, 26 de diciembre de 1989). La ley 6.759 de creación del Museo Etnográfico en Tartagal. (Boletín Oficial, 4 de noviembre de 1994). La ley 7.121 referida a Desarrollo de los pueblos indígenas. (Boletín Oficial, 9 de enero de 2001).

En la provincia de Santa Cruz se dictó la ley 1.862 que creó el “Plan Cacique Limonao” de promoción y asistencia a las colonias Villa Picardo y Laguna Sirven. (Boletín Oficial, 2 de diciembre de 1986).

En la provincia de Santa Fe se dictó la ley 5.487 de creación de la Dirección Provincial del Aborigen. (Boletín Oficial, 3 de enero de 1962). La ley 10.701 de creación de escuela de educación inicial de comunidad mocoví en Recreo. (Boletín Oficial, 12 de diciembre de 1991). La ley 11.078 de comunidades aborígenes. (Boletín Oficial, 4 de enero de 1994). La ley 11.588 de desafectación de terreno en comuna de Berna Departamento General Obligado. Comunidad aborigen. (Boletín Oficial, 26 de octubre de 1998).

En de Tierra del Fuego, Malvinas e Islas de Atlántico Sur se dictó la ley 405 de adjudicación de tierras a las Comunidades del Pueblo Ona de la provincia. (Boletín Oficial, 27 de julio de 1998). La ley 592 de adjudicación de tierras a las Comunidades del Pueblo Ona de la provincia: modificación. (Boletín Oficial, 5 de diciembre de 2003).

El Anteproyecto de Código

El “Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” de la comisión integrada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, (creada por Decreto presidencial Nº 191/2011) incorpora entre los derecho reales “la propiedad comunitaria indígena” (Art. 1887 Inc. c) y Arts. 2028 al 2036) y declara que: “El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad” (Art. 2029). Dispone, además, que: “La propiedad comunitaria indígena puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria; b) por usucapión; c) por actos entre vivos y tradición; d) por disposición de última voluntad. En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es gratuito.” (Art. 2031) En otra parte dice que: “La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y, constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en perjuicio de la comunidad donataria.” (Art.2032) Y, añade, que: “La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.” (Art. 2034)

Jerarquía Constitucional

En el Congreso se han presentado proyectos de ley para darle jerarquía constitucional al Convenio 169, algo que nuestra Carta Fundamental autoriza, exigiendo el “voto de las dos  terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (Art. 75 Inc. 22), y que su sanción sería muy oportuna al cumplirse en estos días el vigésimo aniversario de la promulgación de la ley 24.071.

                                               Córdoba, Abril de 2012.